Sentencia CIVIL Nº 186/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 360/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000186/2017
IIma. Sra. Presidente
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
IImos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 360/2016 , derivado
de los autos de Procedimiento Ordinario nº 497/2015 - 00 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº
1 de Tafalla; siendo parte apelante , D. Luis Enrique y Dª Sandra , representados por la Procuradora
Dª Teresa Sarasa Astrain y asistidos por el Letrado D. Aitor Tapias Prieto; parte apelada , BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , representada por la Procuradora Dª Susana Laplaza Aysa y asistida por el
Letrado D. Eugenio Salinas Frauca.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de febrero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 497/2015 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Francisco Javier Aldunate Tardío en nombre y representación de D. Luis Enrique y Dña. Sandra contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Susana Laplaza Aysa; debo absolver y absuelvo al referido demandado de las pretensiones formuladas en su contra con expresa condena en costas a la parte actora'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Luis Enrique y Dª Sandra .



CUARTO.- La parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 360/2016, habiéndose señalado el día 28 de marzo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Luis Enrique y doña Sandra interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en ejercicio de acción individual de nulidad de cláusulas abusivas y de reclamación de cantidad en la que solicitaba la declaración de nulidad radical de la cláusula 3 bis 3 de la escritura pública de Hipoteca Unilateral suscrita entre las partes el 24 de enero de 2006, y la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 5764,87 €.

En dicha demanda se ponía de manifiesto que en su momento se interpuso escrito de oposición a la ejecución instada por la ahora demandada interesando la declaración de nulidad de diversas cláusulas incluidas en la escritura de hipoteca. En dicho procedimiento se dictó Auto estimando parcialmente la oposición, y declarando la nulidad de la cláusula 3 bis 3 y la cláusula 6 y acordando seguir adelante la ejecución despachada únicamente por principal e intereses ordinarios, excluyendo los intereses moratorios.

Con la presente demanda de juicio declarativo se pretendía también por los actores la condena de la demandada devolver la totalidad de las cantidades que se hubieran abonado en aplicación de dicha cláusula al entender que no existía cosa juzgada.

La demandada se opuso a la reclamación efectuada alegando la excepción de cosa juzgada al considerar que la cuestión había quedado resuelta por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que a su vez fue recogida en el Auto de 31 de julio de 2015 dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria referido por la actora; por ello entendía que no procedía de la declaración de nulidad ni la retroactividad solicitada en la demanda.

El juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que acordaba en primer lugar no declarar nulidad de la cláusula suelo ' toda vez que ya fue declarada nula en el procedimiento de ejecución hipotecaria 124/2015, teniendo tal pronunciamiento efecto de cosa juzgada '.

Desestimaba también la segunda pretensión al entender que en aplicación de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 no procede la aplicación de efecto retroactivo de la pretendida nulidad más allá de la fecha de dicha resolución.

Se recurre ahora por la representación de los señores Luis Enrique y Sandra dicha resolución al entender que existe un error en la aplicación del derecho ya que la sentencia dictada aplica de forma literal e indebidamente la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ya que la misma fue interpuesta en una acción colectiva en la que no se solicitaba la devolución de cantidad mientras que en el presente procedimiento se ejercita una acción individual y en la que si se interesa la devolución de dichas cantidades.

Igualmente consideraba de aplicación el artículo 1303 del Código Civil y conforme al mismo solicitaba la retroacción plena de la declaración de nulidad.

En última instancia alegaba también como motivo de recurso la falta de motivación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Entrando examinar en primer lugar el último de los motivos de recurso alegados, como es de sobra conocido la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el Art. 24 CE , si bien no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, exige que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88 (LA LEY 2084/1988).

El examen de la sentencia recurrida nos permite concluir que la misma está suficientemente motivada al recoger claramente la argumentación, efectuada por la Juzgadora para llegar a la conclusión que se plasma en el fallo.

Procede por tanto la desestimación del motivo alegado.



TERCERO.- Examinamos en primer lugar si en el presente caso debe ser apreciada la excepción de cosa juzgada por haber quedado resuelta la cuestión en la STS de 9 de mayo de 2013 .

La cuestión aquí planteada ha quedado resuelta en Sentencia de 24 de febrero de 2017 en la que la sala descarta la existencia de cosa juzgada - en relación con la sentencia 241/13, de 9 de mayo , en la que también era parte demandada BBVA-, por diversas razones. En primer lugar, porque la cláusula suelo examinada en este procedimiento tiene una redacción diferente de la de aquel; en segundo lugar, porque aunque BBVA haya sido parte en ambos procedimientos, en el que ahora nos ocupa lo ha sido por una doble sucesión procesal, al adquirir a la entidad (Unnim), en la que, a su vez, se había fusionado la acreedora inicial (Caixa d#Estalvis Comarcal de Manlleu), no siendo BBVA quien predispuso e impuso en el contrato de préstamo la cláusula litigiosa; en tercer lugar, porque el propio TJUE y nuestro Tribunal Constitucional establecen que no existe identidad objetiva entre las acciones individuales y colectivas de condiciones generales de contratación, al tener objetos y efectos jurídicos diferentes; en suma, la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia.

A la vista de ello procede y tal y como se recoge en dicha resolución la cosa juzgada de la sentencia no puede afectar quienes no están determinados individualmente en la propia sentencia debiendo por tanto desestimarse dicha excepción.

El Auto ahora recurrido admite dicha excepción por haber sido declarada la nulidad de la cláusula en la resolución dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 124/2015.

Aun cuando estamos ante procedimientos de naturaleza distinta hay que tener presente que el artículo 222.4 LEC al regular el efecto positivo de la de cosa juzgada material dice que: « Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ».

En este sentido si cabe la posibilidad de entender que la declaración de nulidad de la cláusula efectuada en el proceso ejecutivo tiene efectos vinculantes en el presente procedimiento.



CUARTO . - Aún admitiendo la posible existencia de la excepción de cosa juzgada en su efectos positivo y en relación con la declaración de nulidad de la cláusula , ello no nos impide entrar a examinar la segunda de las cuestiones planteadas esto es la solicitud de devolución de todas las cantidades abonadas por tal concepto ya que dicha cuestión en ningún caso se planteó en el otro procedimiento que se limitó a mandar seguir adelante la ejecución despachada únicamente por principal e intereses ordinarios.

Por tanto lo que se pretende ahora por la recurrente es la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la existencia del suelo fijado en el 2,225% y ello calculado desde el momento que se efectuaron los pagos, tal y como consta en el cuadro obrante en el escrito de demanda.

A dicha solicitud se opuso la demandada remitiéndose de nuevo al contenido de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Sin embargo y como de sobra conocido el TS en la Sentencia anteriormente reseñada de 24 de febrero de 2017 , ha aplicado la doctrina recogida en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 y ha establecido a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

A la vista de todo ello procede la estimación del recurso interpuesto acordando que declarada la nulidad de la cláusula suelo procede la condena de la demandada a la devolución a la actora de todas las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde el momento de su pago y que la actora ha fijado en 5764,87 €.



QUINTO.- La estimación sustancial del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de costas causadas en segunda instancia, tampoco procede hacer condena en las causadas en primera instancia al existir serias dudas de derecho.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Enrique y doña Sandra en el sentido de condenar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. al pago de 5.764,87 € (cinco mil setecientos sesenta y cuatro con ochenta y siete céntimos) más intereses legales.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.