Sentencia CIVIL Nº 186/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 810/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000810/2015
NIG: 3803842120140007125
Resolución:Sentencia 000186/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000396/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Abelardo Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelado Emma Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante CaixaBank, S.A. Maria Quirina Mendez Hernandez Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 396/2014, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Abelardo y Dª.
Emma , representados por la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, y asistidos indistintamente por los
Letrados D. Antonio Santana Pérez y/ó Dª. Carmen Rita Rodríguez Hernández, contra la entidad mercantil

Caixabank, S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, y asistida por la Letrada Dª.
María Quirina Méndez Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez, Dª. Juana María Hernández Hernández, dictó sentencia el día veintiocho de julio de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por los demandantes Don Abelardo y Doña Emma , representados por el Procurador de los Tribunales Dña. Sandra Reyes González y asistida por el Letrado Doña Carmen Rita Rodríguez Hernández y Don Antonio Santana Pérez contra la entidad CAIXABANK S.A.

representada por representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Jesús García Pérez y asistida por el Letrado Doña María Quirina Méndez Hernández, de las circunstancias de identificación que constan en autos: 1.- Declaro nula por abusiva la cláusula suelo tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de diciembre de 2010 suscrito ante notario entre los actores y la Caja General de Ahorros de Canarias - actualmente Caixabank - que especifica que los tipos de interés del préstamo no pueden ser inferiores al 2,75 %.

2.- Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado, manteniéndose vigente el resto de su contenido.

3.- Condeno a la demandada entidad bancaria a abonar a los actores las cantidades que han sido cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula declarda nula desde la publicación de la STS 9 mayo 2013 , cantidad a liquidar mediante las operaciones aritméticas que sean necesarias, a practicar por la entidad demandada en ejecución de esta sentencia firme que sea . Con los intereses legales.

4.- Con los intereses desde la fecha de la interpelación judicial.

5.- Condeno al pago de las costas causadas en este instancia a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, asistida de la Letrada Dª. María Quirina Méndez Hernández, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, asistida del Letrado D. Antonio Santana Pérez.

Posteriormente, a la vista del objeto del recurso, y al tener la Sala conocimiento de las cuestiones prejudiciales formuladas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se acordó oir a las partes por diez dias, sobre la suspensión del rollo, evacuándose el traslado por ambas partes, acordándose por auto de fecha 1 de junio de dos mil dieciséis, la suspensión del procedimiento, hasta que por dicho Tribunal se admitieran o nó las cuestiones ya planteadas y las resolviera en su caso. Dictada Sentencia por el referido Tribunal, con fecha veinte de abril del corriente año, se alzó la suspensión, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima en parte la demanda declarando la nulidad por abusiva de la denominada clausula suelo, estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 30 de diciembre de 2010, condenando a la demandada, Caixabank, a abonar las cantidades cobradas como resultado de aplicar la mencionada cláusula desde el mes de mayo de 2013.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la entidad actora alegando: 1) Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del derecho. Recurso al que se opone la parte actora alegando, 1) que el referido recurso es extemporáneo al ser presentado fuera de plazo. 2) Con posterioridad a la sentencia recurrida, la demandada ha dejado de aplicar la referida cláusula de modo voluntario y unilateral, oponiéndose a las alegaciones formuladas por la demandada, pidiendo en el suplico que se desestime el recurso y que se determine que los efectos de la declaración de nulidad de la referida cláusula serán ex tunc.



SEGUNDO.- Con carácter previo, debe resolverse sobre la admisibilidad del recurso, teniendo en cuenta que la demandada se opone a la admisión del mismo. Tal y como resulta de lo actuado, la sentencia de primera instancia dictada el 28 de julio de 2015 , se notificó a las parte el día 30 de julio, de manera que el plazo de los 20 días para la interposición del recurso de apelación comienza a contarse desde el día siguiente, finalizando el 28 de septiembre. Por ello, cuando se presenta el escrito de interposición de recurso el día 29 de septiembre, había transcurrido el plazo concedido al efecto, debiendo estimarse que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 458, el recurso se interpuso fuera de plazo, procediendo la inadmisión del mismo que en esta fase del procedimiento se convierte en desestimación.



TERCERO.- En el suplico del escrito de oposición al recurso, la apelada solicita, en contra de lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, que los efectos de la nulidad de la cláusula contractual se determine ex tunc. Teniendo en cuenta que la fórmula utilizada por la demandada no puede ser considerara como impugnación de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 461 LEC , debe tenerse en cuenta además lo dispuesto en la STS de 10 de enero de 2010 que dispuso A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación.

De esta manera, la impugnación de la sentencia aparece unida y dependiendo del recurso de apelación, suponiendo la inexistencia del mismo, la inexistencia, a su vez, de la impugnación. Por ello, si en este caso, la sentencia que era en parte desfavorable a la actora, no fue recurrida por dicha parte y esperó a la interposición del recurso de la demandada para en la oposición al mismo formular la impugnación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 461, debe entenderse que la indamisión de la apelación, por haberse interpuesto fuera de plazo, convirtiéndose así en un acto inexistente, transmite ese efecto procesal a la impugnación de la sentencia, que resulta por ello inadmisible en cuanto que su existencia procesal depende de la del recurso de apelación, suponiendo en este trámite procesal la desestimación de la misma.

Lo expuesto, lleva como consecuencia, la desestimación tanto del recurso como de la impugnación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Caixabank.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la representación de los actores D. Abelardo y D. Emma .

Se confirma la sentencia recurrida.

No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-