Sentencia CIVIL Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 286/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00186/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06044 41 1 2017 0000704
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2017
Recurrente: CARROCERIAS AVIS, S.L., CARROCERIAS AVIS, S.L.
Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA, MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA
Abogado: , PILAR GARCIA CHAMIZO
Recurrido: CLUB DE TIRO LA VEGUILLA, S.L., CLUB DE TIRO LA VEGUILLA SL
Procurador: MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ, MARIA DEL PILAR TORRES MUÑOZ
Abogado: ANTONIO CIDONCHA MARTIN DE PRADO,
SENTENCIA NÚM. 186/2018
ILMOS. SRES............
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 286/2018
Autos de Procedimiento Ordinario núm. 171/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación civil dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 171/2017 del Juzgado de
Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, siendo parte apelante, CARROCERÍAS AVIS S.L., representada por
la Procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y defendida por la Letrada doña Pilar García Chamizo,
y parte apelada, CLUB DE TIRO LA VEGUILLA S.L., representada por la Procuradora doña María del Pilar
Torres Muñoz y defendida por el Letrado don Antonio Cidoncha Martín de Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, se dictó el día 11 de junio de 2018, en el Procedimiento Ordinario núm. 171/2017, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Mª José Dávila Martín Sauceda en nombre y representación de la mercantil 'CARROCERÍAS AVIS, SL' contra la también mercantil 'CLUB DE TIRO LA VEGUILLA, SL'; declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a ésta de todos los pedimentos contra ella formulados.

Impongo las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de CARROCERÍAS AVIS S.L.



TERCERO.- Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, CLUB DE TIRO LA VEGUILLA S.L., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó oponiéndose a dicho recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 19 de septiembre de 2018, quedando los autos en poder del Ponente para dictar sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la entidad Carrocerías Avis S.L. contra la entidad Club de Tiro La Veguilla S.L. se interpone recurso de apelación por la entidad actora solicitando la revocación de dicha resolución y la estimación íntegra de su demanda y la condena a la entidad demandada al abono de la suma de 7.391,47 €, invocando, como motivos, error en la apreciación de los hechos sometidos a debate, error en la valoración de la prueba practicada, infracción del principio de la carga de la prueba, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, y subsidiariamente, solicita la no imposición de costas de la instancia por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

En primer lugar, procede realizar un resumen de los hechos relevantes que se concluyen del examen de todas las actuaciones: 1. La entidad actora Carrocerías Avis S.L. fue contratada en fecha 16 de junio de 2015 por la entidad demandada Club de Tiro La Veguilla S.L. para que la realización de una obra consistente en la ejecución de una galería de tiro sita en el paraje La Veguilla, en el término municipal de Don Benito.

2. Las obras se ejecutaron emitiéndose por la entidad actora las certificaciones de obra de los trabajos realizados, con las facturas siguientes, de 29 de mayo de 2015, por importe de 2.092,36 €, de 24 de noviembre de 2015, por importe de 23.799,48 €, de 30 de noviembre de 2015, por importe de 25.616,05 €, de 10 de diciembre de 2015, por importe de 7.391,47 €, y de 11 de febrero de 2016, por importe de 312,50 €; las facturas por importes de 2.092,36 € y 312,50 €, se corresponden con material, ferralla y mallazos, y las facturas por importes de 23.799,48 €, 25.616,05 €, 7.391,47 €, con las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª, respectivamente, de la ejecución de la obra de la galería de tiro.

3. La certificación 3ª, se corresponde a modificaciones de obra, en concreto, cerrajería y modificaciones estructurales.

4. Todas estas facturas, a excepción de la penúltima de ellas, la de fecha 12 de diciembre de 2015 y por importe de 7.391,47 €, que es objeto de reclamación en este procedimiento, han sido abonadas por la entidad demandada a la entidad actora.

5. Las obras fueron ejecutadas y entregadas, y así, en fecha 15 de octubre de 2015, por el ingeniero técnico industrial, autor del proyecto y director facultativo de la obra, se emite certificado en el que se dice que la galería diseñada ha sido ejecutada en su totalidad ajustándose al proyecto de ejecución y anexos aclaratorios sobre determinados componentes de la galería; la galería de tiro fue inaugurada en su momento y sigue en funcionamiento en la actualidad.

6. La entidad actora reclamó a la entidad demandada el abono de dicha factura de fecha 12 de diciembre de 2015 por importe de 7.391,47 €, formulando solicitud de procedimiento monitorio en fecha 2 de junio de 2016, incoándose los autos de Juicio Monitorio núm. 226/2016 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, frente a la que formuló oposición la entidad demandada, alegando deficiencias de ejecución de las obras.

7. Según informe pericial emitido a instancia de la entidad demandada sobre el estado de las referidas obras en fecha 6 de febrero de 2017 se constatan los siguientes defectos: una de las puertas principales de entrada tiene dificultad en su cierre, hay vigas riostradas en perfil 'U' aún no soldadas correctamente, la cubierta de las líneas de blancos de 25 y 50 ms. se encuentra sin sellar, entrado agua por los laterales de dichas cubiertas, hay teja suelta en la cubierta de la zona de tiradores, la cubierta del espaldón no está rematada entrando agua en todo su perímetro, lo que ha hecho que se vea mermada la arena que existe en la zona del espaldón, compactándose contra las paredes, y consecuencia de ello, se ha producido una presión excesiva en los cerramientos laterales y trasero, partiendo las placas de ambos laterales y trasero.

8. La juzgadora de instancia, atendiendo al informe pericial aportado con la contestación a la demanda, entiende acreditado y esencial el defecto de ejecución invocado por la demandada, y por ello, desestima la pretensión de la entidad actora.

7. Contra esta sentencia se alza interponiendo recurso de apelación la entidad actora invocando, como motivos, como hemos adelantado, error en la apreciación de los hechos sometidos a debate, error en la valoración de la prueba practicada, infracción del principio de la carga de la prueba, e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus; éstas son las argumentaciones esgrimidas en apoyo de estos motivos: 1) En cuanto al error en la apreciación de los hechos sometidos a debate, enunciado también como hechos controvertidos y motivación de la sentencia, afirma que la resolución recurrida parte de una premisa errónea en relación a las obras que había de ejecutar la actora y la forma de llevarlas a cabo, lo que le lleva a una conclusión equivocada, no es un arrendamiento de obra para la ejecución de la galería de tiro en su totalidad, sino que a la actora se le encargan determinados trabajos consistentes exclusivamente en la estructura metálica, cerramiento y cerrajería de dicha galería, interviniendo otras empresas contratadas por la propiedad en dicha obra, que según iba ejecutando unidades de obra, emitía la correspondiente factura de certificación, siendo la última certificación, en la que se recogen las mejoras y las modificaciones de obra realizadas fuera del proyecto, y por ello, no referida a ninguna partida en concreto, la impagada, incurriendo, por ello, en un error la juzgadora al considerar que lo que se factura en la certificación final, la 3ª, es lo que está mal ejecutado, así como cuando dice que la parte de la obra mal ejecutada es la relativa a ejecución de la galería de tiro, cuando todas las certificaciones son relativas a la galería de tiro, que no se dice cuáles son las obras mal ejecutadas, ni por qué, careciendo, por ello, la resolución recurrida de motivación suficiente, máxime cuando, como ya apuntó, intervinieron otras empresas contratistas, y por último, la juzgadora cuestiona hechos no discutidos por las partes, como la recepción de las obras, sin objeción ni por el técnico, ni por la propiedad.

2) En cuanto al error en la valoración de la prueba practicada, afirma que la sentencia atiende solo a la prueba testifical-pericial de la parte demandada, a la que otorga un valor probatorio excepcional y pleno, obviando el resto de la prueba practicada, cuando entra en abierta contradicción con la documental obrante en autos, informe que entiende carece de rigor técnico y emitido por perito no independiente, y que de la prueba practicada cabe concluir que los defectos apreciados tienen su causa en una mala planificación o en un mal uso.

3) En cuanto a la infracción del principio de la carga de la prueba, afirma que la demandada que es quien alega el defectuoso cumplimiento para quedar liberada de su obligación de pago es en quien recae la carga de la prueba, extremo que no acredita, como tampoco que esa certificación tercera impagada incluya los trabajos que supuestamente estarían mal ejecutados, sin que le corresponda a la actora probar que la calidad del trabajo entregado se ajusta a lo convenido.

4) En último lugar, en cuanto a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, se afirma que no cabe alegar esta excepción cuando la galería de tiro está en funcionamiento, lo que implicaría que el cumplimiento defectuoso no sería relevante, y en modo alguno autorizaría a la demandada a decidir que paga o no, cumplimiento defectuoso que solo se alega cuando se le reclama el abono de la suma impagada.



SEGUNDO.- Expuestas así las alegaciones de la recurrente, en cuanto que están íntimamente relacionados entre sí y de hecho la recurrente mezcla y reitera sus alegaciones en su exposición, veamos, de modo conjunto, los tres primeros motivos invocados, error en la apreciación de los hechos sometidos a debate, error en la valoración de la prueba practicada, e infracción del principio de la carga de la prueba.

Ya lo hemos adelantado al consignar los hechos relevantes que se concluyen del examen de la causa, la entidad actora, Carrocerías Avis S.L., fue contratada por la entidad demandada, Club de Tiro La Veguilla S.L., para la realización de una obra consistente en la ejecución de una galería de tiro, la entidad actora fue emitiendo las certificaciones de obra sobre las que se facturaron los trabajos, salvo dos de ellas que se corresponden con material, -ferralla y mallazos-, habiendo abonado la demandada las facturas por importes de 23.799,48 € y 25.616,05 €, que se corresponden con las certificaciones 1ª y 2ª, respectivamente, no así, la 3ª, por importe de 7.391,47 €, que es la que se reclama, y ciertamente, todas esas certificaciones son relativas a la ejecución de la obra de la galería de tiro, la obra contratada, y así, todas ellas rezan ' ejecución de galería de tiro' -véase folios 9, 14 y 21 de las actuaciones-, y que la certificación 3ª, se corresponde a modificaciones de obra, en concreto, cerrajería y modificaciones estructurales, extremos todos ellos no controvertidos, -véase hechos primero, segundo y tercero de la contestación a la demanda- por lo que parece que incurre en un error, o no se expresa clara y acertadamente la juzgadora de instancia cuando dice ' Se ha probado que ha habido un cumplimiento defectuoso en la ejecución de una parte de la obra. La correspondiente a la factura que hoy se reclama, esto es, la relativa a la ejecución de la galería de tiro. Así lo reconoce el único perito interviniente en el procedimiento...... cuando en ellos vino a declarar que en su visita del 01/02/2017 y tras petición de la hoy demandada comprobó que real y efectivamente la parte referida a la ejecución de la galería de tiro no se había hecho bien...... Por lo demás un 'indicio' más de que se ejecutó mal esa parte, fue que se dejara de abonar precisamente la factura correspondiente a la misma.' No es objeto de controversia ni la existencia ni el contenido del contrato de ejecución de obras concertado entre ambas partes, como tampoco la recepción de la obra, véase nuevamente hechos primero- tercero de la contestación a la demanda y documentos núms. 1 de la demanda y 4 de la contestación a la misma, por lo que no entendemos las consideraciones de la juzgadora de instancia respecto a la no aportación del contrato, del proyecto y del acta de recepción de la obra, así como la referencia a los plazos del artículo 17 de la LOE, pues ni ésta es la acción ejercitada, ni nada al respecto objetó la demandada.

Asimismo, es un hecho indiscutido, y así, lo reconoció el perito don Fernando , autor del proyecto y director facultativo de la obra, que en la misma intervinieron otras empresas contratadas por la propiedad.

Ahora bien, resulta acreditado con el informe pericial emitido a instancia de la entidad demandada por don Fernando , que a fecha 6 de febrero de 2017, un poco más de un año después de la finalización de las obras, en la misma se observan una serie de defectos, a saber, dificultad de una puerta principal de la entrada al cerrar, existencia de vigas riostradas en perfil 'U' no soldadas correctamente, ausencia de sellos en la cubierta de las líneas de blancos de 25 y 50 ms., lo que conlleva la entrada de agua por los laterales de la misma, existencia de teja suelta en la cubierta de la zona de tiradores, falta de remate en la cubierta del espaldón,, por lo que entra agua en todo su perímetro, mermando la arena que existe en la zona del espaldón, compactándose contra las paredes, y como consecuencia de ello, se ha producido una presión excesiva en los cerramientos laterales y trasero, partiendo las placas de ambos laterales y trasero.

Por ello, sí tiene motivación suficiente la sentencia de instancia respecto a cuales son los defectos en la obra ejecutada, donde está el cumplimiento defectuoso de la misma, por la remisión que realiza a dicho informe pericial.

Ahora bien, acreditada la existencia de esos defectos, sí asiste la razón a la actora, hoy recurrente, cuando insiste que siendo la certificación de obra impagada, por las mejoras y modificaciones de obra realizadas fuera del proyecto, y no referida a ninguna partida en concreto, incurre en un error la juzgadora al considerar que esas deficiencias, esa parte de la obra mal ejecutada, es lo que se factura en la certificación 3ª, eso sí, error, en gran parte, motivado por la propia demandada que como se puede comprobar del visionado de la grabación del acto de la audiencia previa, cuando es preguntada por la juzgadora por la excepción de contrato no cumplido contesta ' esta excepción solo afecta a la factura que se reclama, solo a esa partida, no al resto de la obra.' En cuanto al error en la valoración de la prueba practicada y la infracción del principio de la carga de la prueba denunciados, en primer lugar, debemos recordar, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la LEC, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Afirma la recurrente que la sentencia atiende solo al informe pericial aportado por la demandada y a la declaración de Sr. perito en juicio, obviando el resto de la prueba practicada, máxime cuando entiende que dicho informe y declaración entra en abierta contradicción con la documental obrante en autos, que carece de rigor técnico y que ha sido emitido por perito no independiente, y que de la prueba practicada cabe concluir que los defectos apreciados tienen su causa en una mala planificación o en un mal uso, y que la carga de la prueba recaía en la demandada, sin que le corresponda a la actora probar que la calidad del trabajo entregado se ajusta a lo convenido.

Comenzando por el final, efectivamente, si la demandada para oponerse al pago de la suma reclamada alega el cumplimiento defectuoso de la obra, en ella recae la carga de su prueba, ahora bien, si la demandada presenta un informe pericial acreditativo de esos defectos de ejecución y de su imputación a la actora, le corresponde a la demandante rebatir esas conclusiones, desplegando la prueba que considere pertinente, y lo cierto es que la demandada, con dicho informe pericial, acredita la existencia de esos defectos y que los mismos afectan a partidas ejecutadas por la actora, pues aún cuando en la obra intervinieran otros profesionales la ejecución propiamente dicha de la galería de tiro donde se han detectado esos defectos lo fue solo por la actora, recordemos que el testigo propuesto por la actora don Luciano cuando habla de esos otros profesionales se refiera a electricistas, fontaneros, etc.

Así, es claro el perito cuando, por ejemplo, se refiere al problema de cierre de la puerta, afirma ' es cierto que otra empresa hizo lo de la tarjeta, pero no tocan el cierre, lo que hace la otra empresa es lo de la alimentación, el problema del cierre no es de otra empresa porque es un problema metálico', y al problema de la cubierta, apunta que es un problema de remate de la misma, y aún cuando es cierto que la arena en la zona del espaldón la echó otra empresa, es la falta de remate en la cubierta del espaldón la causa por lo que entra agua en todo su perímetro, y esto es lo que hace mermar la arena que existe en dicha zona del espaldón.

En modo alguno dicho informe es contradictorio con el documento acreditativo de la certificación final de obras, pese a la insistencia de la recurrente; como bien dijo el perito, en ese momento no se observaron esos defectos, aparecieron cuando llovió y entró el agua por la cubierta, ' al llover se vio que no era hermética', ' no se observaban a simple vista, tuvieron que desmontar' ' esos daños aparecen al cabo del tiempo, cuando el certificado no los observó'.

En modo alguno, se puede acusar al perito de falta de rigor técnico por el hecho que el informe no contenga mediciones como insiste la recurrente, como el mismo aclaró en juicio, las mediciones están en el proyecto, por eso ' no consideró necesario traerlas, se sigue remitiendo a los metros del proyecto y eso es lo que ha tenido en cuenta'.

Tampoco cabe aceptar la afirmación de falta de objetividad del perito por haber sido el autor del proyecto y el director de la obra, y menos aún, por reconocer, con total honestidad y sinceridad en juicio, su responsabilidad y así, cuando se le pregunta '¿Cualquier error de la obra podría ser responsabilidad suya?' responde ' Si, podría, no, soy el responsable.' Y pese a que afirma la recurrente que de la prueba practicada cabe concluir que los defectos apreciados tienen su causa en una mala planificación o en un mal uso, nada de esto acredita, amen de no desarrollar argumentalmente esta afirmación.

Y entendemos acertada la decisión de la juzgadora de hacer prevalecer el testimonio del perito, sobre el de don Luciano , respecto al que no contó con inmediación judicial, amen de ser un trabajador de la actora, que no ha visto la obra una vez surgidos los defectos, y cuya testifical ha pretendido la demandante 'encubrir' en parte como pericial, sin serlo, por ejemplo, al formular la pregunta 8ª -véase folio 167-.

Por todo lo cual, no procede sino desestimar este motivo, sin perjuicio que las consideraciones realizadas al examinar el error en la apreciación de los hechos sometidos a debate denunciado, y que no afectan a la resolución del fondo del litigio, se tengan en cuenta en el pronunciamiento de las costas.



TERCERO.- En cuanto a la invocación de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la exceptio non rite adimpleti contractus, se afirma que no cabe alegar esta excepción cuando la galería de tiro está en funcionamiento, lo que implicaría que el cumplimiento defectuoso no sería relevante, y en modo alguno, autorizaría a la demandada a decidir que paga o no, cumplimiento defectuoso que solo se alega cuando se le reclama el abono de la suma impagada.

Hemos de comenzar recordando que la llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, es decir, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil, pues, si se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del CC a través de las acciones pertinentes, en demanda o en reconvención, de cumplimiento o de resolución y de indemnización; dicha excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad.

Por otro lado, en el caso de contrato no cumplido adecuadamente en cuanto a la calidad, cantidad, manera o tiempo, estamos en presencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, que es la que nos ocupa, distinguiéndose de la exceptio non adimpleti contractus, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2011, en que la primera implica la negativa parcial al pago y la segunda la total, constituyendo en ambos casos 'una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.' En el caso que nos ocupa, la entidad demandada no reconvino, pero sí opuso la excepción como enervante de la pretensión de la actora, y ello, ante las obras que tendrá que afrontar para la reparación de los defectos constructivos apreciados por importe de 9.175 €, según el informe pericial, -como dice la juzgadora de instancia, no aporta la entidad actora una cantidad alternativa-, cantidad superior a la que es objeto de reclamación, 7.391,47 €, recordando que es la única suma pendiente de pago, habiendo realizado la demandada pagos por importes de 2.092,36 €, 23.799,48 €, 25.616,05 € y 312,50 €, es decir, la suma total de 51.820,39 €, y por ello, se considera que debe triunfar la excepción, con la consiguiente desestimación del motivo.



CUARTO.-Con carácter subsidiario, solicita, la no imposición de costas causadas en la instancia por la concurrencia de dudas de hecho y de derecho.

Dice el artículo 394.1 de la LEC ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' Entendemos que en el caso que nos ocupa no procede la condena en costas de la instancia a la actora y procede en este extremo revocar la resolución recurrida, al concurrir dudas de hecho derivadas de: 1. Los errores de la resolución de instancia que hemos recogido en la fundamentación jurídica segunda respecto a hechos controvertidos.

2. No consta reclamación alguna por la demandada a la actora respecto de los defectos sufridos y alegados en su contestación a la demanda para no abonar la suma reclamada con carácter previo a la interposición de la presente demanda, limitándose a afirmar en la oposición a la solicitud de monitorio la existencia de numerosas deficiencias y la retención de la factura hasta su reparación.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso, y la revocación parcial de la resolución recurrida.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no procede condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda, en nombre y representación de CARROCERÍAS AVIS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en fecha 11 de junio de 2018, en el Procedimiento Ordinario núm. 171/2017, REVOCAMOS dicha resolución, solo en el pronunciamiento relativo a laimposición a la entidad actora de las costas procesales causadas en la instancia, que queda sin efecto, manteniéndose el resto de pronunciamientos en su integridad No procede condena de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justica de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.