Sentencia CIVIL Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 335/2016 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158120469
Recurso de apelación 335/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 452/2015
Parte recurrente/Solicitante/APELANTES: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Secundino
Procurador/a: Nicolas Diaz Falo, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: LEGAL,S.L.U. VILAR RIBA, Alfredo Casas Navarro, Neida MADAULA SOLER,
(opuestos a uno y otro recurso ).
Parte recurrida/apelada opuesta: Crescencia
Procurador/a: Niicolás Diaz Falo
Abogado/a: Alfredo Caaas Navarro
SENTENCIA Nº 186/2018
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
María Carmen Martínez Luna
Ponente: María Carmen Martínez Luna
Barcelona, 19 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de abril de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario 452/2015 - 4 B, sobre nulidad de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por e/la Procurador/a Nicolas Diaz Falo, en nombre y representación de Secundino , y el/la Procurador/a Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la SENTENCIA Nº.

34 / 2016 dictada en fecha 16 de febrero de 2016 por el indicado Juzgado , ESTIMATORIA PARCIAL de la Demanda ( aclarada por AUTO posterior de fecha 25 de febrero de 2016 ); y en el que constan las mismas indicadas partes litigantes como apeladas, habiéndose opuesto, respectivamente, a uno y otro recurso de contrario; también constando como parte apelada ( opuesta sólo al recurso de la entidad bancaria BBVA, S.A. ) Crescencia , representada también por el/la Procurador/a Nicolás Díaz Falo.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Crescencia y D. Secundino DEBO DECLARAR Y DECLARO; - La nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el notario de Barcelona D.

Josep María Valls Xufré el día 21 de enero de 2005 suscrito entre la entidad demandada, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y doña Crescencia y el fallecido D. Felipe , por ser un contrato parcialmente simulado que encubre una fianza a favor de la entidad demandada.

- La extinción de la fianza otorgada por doña Crescencia y el fallecido D. Felipe a favor de la entidad demandada por causa de la dación en pago del afianzado a favor de la entidad bancaria demandada y por la propia declaración de la nulidad del préstamo hipotecario del que trae causa.

- La nulidad de la inscripción causada en el Registro de la Propiedad de Hospitalet de Llobregat nº. 6, finca NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , de la inscripción de la hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, ordenándose su cancelación mediante libramiento del oportuno mandamiento a dicho registro.

Desestimándose cualesquiera otras pretensiones y sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

' Siendo la Parte Dispositiva del AUTO posterior de aclaración de dicha Sentencia, del tenor literal siguiente: ' Dispongo; ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 16-02-16 , de su fallo, en el sentido que, se añade; el préstamo hipotecario subsiste en exclusiva con relación al hijo. ' Tercero. Loa recursos se admitieron y se tramitaron conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/11/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada María Carmen Martínez Luna.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el presente procedimiento el 16 de febrero de 2016 aclarada por auto de 25 de febrero del mismo año acordó estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña.

Crescencia y D. Secundino seguida contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y en la misma se declaraba: La nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el notario de Barcelona D. Josep María Valls Xufré el día 21 de enero de 2005 suscrito entre la entidad demandada, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y Dña. Crescencia y el fallecido D. Felipe , por ser un contrato parcialmente simulado que encubre una fianza a favor de la entidad demandada.

La extinción de la fianza otorgada por Dña. Crescencia y el fallecido D. Felipe a favor de la entidad demandada por causa de dación en pago del afianzado a favor de la entidad bancaria demandada y por la propia declaración de la nulidad del préstamo hipotecario del que trae causa.

La nulidad de la inscripción causada en el Registro de la Propiedad de Hospitalet de Llobregat nº 6, finca NUM000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , de la inscripción de la hipoteca a favor del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ordenándose su cancelación mediante libramiento del oportuno mandamiento a dicho registro.

Se desestimaban el resto de las pretensiones, sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

El auto de aclaración en el fallo de la sentencia añade que el préstamo hipotecario subsiste en exclusiva con relación al hijo.

Se interpone contra dicha resolución recurso de apelación por D. Secundino alegando al amparo de lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , infracción del art. 218.2 del mismo cuerpo legal y art. 24 de la Constitución , pues sostiene que en el presente caso existe incongruencia extra petita pues el fallo de la sentencia se pronuncia sobre un extremo no aducido por la parte, que 'el préstamo hipotecario subsiste en exclusiva en relación al hijo' .

Y al amparo del art. 218.2 LEC alega infracción por inaplicación del art. 319 LEC , alega omisión de valoración del documento nº 6 acompañado a la demanda en el que el recurrente y la demandada daban por extinguido el préstamo hipotecario por confusión de derechos en marzo de 2015 y ahora el Juzgador, con posterioridad y una vez extinguido por mutuo acuerdo de las partes lo declara subsistente. Pide que se revoque la sentencia en cuanto al pronunciamiento que declara el préstamo hipotecario subsiste en exclusiva en relación al hijo, con imposición a la demandada de las costas de esta alzada.

El BBVA, S.A. fundamenta su recurso en la inexistencia de simulación relativa del negocio jurídico, invoca la teoría de los actos propios, pide la revocación de la sentencia, declarándose que los padres intervinieron en calidad de prestatarios y no de fiadores, condenando a la actora al pago de las costas procesales. Niega el recurrente la existencia de ningún tipo de simulación relativa por parte de la Entidad en la concesión del financiamiento y en consecuencia niega que los intervinientes Srs. Felipe y Crescencia deban ser considerados como fiadores, al efecto sostiene que cuando el Sr. Secundino solicitó el financiamiento para la compra de la vivienda referida en el documento dos acompañado a la demanda, BBVA informó al Sr. Secundino que habida cuenta el importe de préstamo solicitado no podía concederle el financiamiento a él solo, y al efecto de solventar dicha cuestión se planteó la intervención de los padres del Sr. Secundino en la operación, siendo que tanto el Sr Secundino como los padres conocían los términos de la operación, eran conscientes de que todos respondían del importe que se les había entregado en concepto de préstamo y que intervenían como deudores hipotecantes, invoca la teoría de los actos propios, dice que la conducta de la actora fue inequívoca, puesto que los padres aceptaron de forma expresa ante notario la condición de prestamistas y existe contradicción (conforme a las reglas de la buena fe) entre la conducta de la actora y la pretensión que ahora formula, habiendo transcurrido unos diez años desde la contratación del préstamo hipotecario, no siendo hasta la fecha que se formula la petición.

Sostiene que no existe simulación pues el acto jurídico es simulado cuando las partes con fin de engañar a tercero se ponen de acuerdo (acuerdo simulatorio) para crearlo (o modificarlo o extinguirlo) con un valor aparente, destinado a no producir efectos entre ellas, sino solamente respecto a terceros, queriendo ocultar las partes la verdadera naturaleza o contenido del acto que celebran. Que en este caso no se dan los presupuestos, no habiendo existido acuerdo simulatorio entre las partes ni existe voluntad de engañar a tercero.

A los recursos interpuestos se han opuesto respectivamente la contraparte.



SEGUNDO.- Un correcto orden sistemático impone analizar en primer lugar el recurso de apelación de BBVA,S.A. por ir su pretensión dirigida a la revocación de la sentencia de instancia en lo atinente a la estimación parcial de la demanda. Recurso que se encuentra debidamente formulado conforme a lo dispuesto en el art. 458.2 LEC al referirse y contener todas las cuestiones que previene el precepto.

Así como hemos dicho alega la inexistencia de simulación relativa del negocio jurídico concertado en su día entre las partes.

La sentencia de instancia declara la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado ante Notario por la actora Dña. Crescencia y su difunto esposo en fecha 21 de enero de 2005, por entender que es un contrato parcialmente simulado que encubre una fianza a favor de BBVA, S.A., estima subsiste el contrato en relación al hijo, y declara la extinción de la fianza y la nulidad de la inscripción en el Registro de la Propiedad y frente a dicho pronunciamiento la demandada ahora recurrente BBVA, mantiene que no existió simulación relativa por parte de BBVA en la concesión del préstamo y niega por ende que los Srs. Felipe y Crescencia deban ser considerados fiadores, reconoce la recurrente BBVA que cuando el hijo del Sr. Felipe y Sra. Crescencia , D. Secundino solicitó financiación para la compra de la vivienda a que se refiere el documento nº 2 de la demanda, por BBVA, se le informó de que habida cuenta el importe solicitado no podía concederle el financiamiento a él solo, y fue a los efectos de solventar dicha situación cuando se planteó la intervención de los padres del Sr. Secundino en la operación.

La sentencia de instancia parte de unos hechos que estima indubitados o declara probados que son los que sucintamente se pasan a exponer, en primer lugar que en fecha 21 de enero de 2005 D.

Secundino suscribió una escritura de compraventa con relación a la adquisición de su vivienda por el precio de 153.258,09€ solicitando para ello un préstamo hipotecario por la cuantía de 196.000€, si bien en dicho préstamo intervinieron como prestatarios sus padres, y fue hipotecada, además de la finca adquirida, la vivienda habitual de los padres, documentos nº 2 y 3 de la demanda.

Que a diferencia de como consta en el acta notarial, así es de ver al folio 35 vuelto de las actuaciones, la vivienda de los padres fue comprada en documento privado hace más de 40 años, documento nº 4 de la demanda.

Que los padres del sr. Secundino no eran clientes de la entidad bancaria y que no se les entregó dinero alguno del préstamo concertado, esta afirmación consta en la demanda y el dinero del préstamo fue desembolsado en la cuenta corriente que consta en la escritura pública, sin que se haya probado lo contrario por BBVA, a quien le incumbía la carga probatoria, se dice en la sentencia de instancia.

De lo anterior concluye el Juez a quo, que lo que realmente se produjo fue un contrato de compraventa con préstamo hipotecario a favor del hijo D. Secundino y que los padres Dña. Crescencia y el fallecido D.

Felipe tenían como función afianzar la operación antes descrita, extremo que colige y deduce de las anteriores presunciones, y así existió una simulación relativa en cuanto a la verdadera causa del contrato, siendo esta realmente la adquisición de la vivienda del hijo y el afianzamiento de la operación por los padres.

El recurso debe ser estimado, es doctrina reiterada ( STS de 30 de septiembre de 1989 , 23 de septiembre de 1990 , 16 de septiembre de 1991 , y 8 de febrero de 1996 ) que la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta, y que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer, no obstante lo cual, según doctrina reiterada ( STS de 3 de marzo de 1932 , 19 de octubre de 1959 , 6 de octubre de 1997 , y 8 de febrero de 1996 ) conserva el negocio disimulado su validez, en los supuestos de simulación relativa, ya que, conforme al art.1276 CC , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita, produciendo plenos efectos el negocio disimulado cuando en el mismo concurren los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , o sea el consentimiento y capacidad de los contratantes para prestarlo, objeto, y principalmente la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar, encubriéndolo bajo un contrato carente de causa o con causa falsa.

La sentencia de instancia alcanza la conclusión de que nos encontramos ante un contrato simulado, en atención a las presunciones dichas, como tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de diciembre de 2006 , la existencia de la simulación es un tema fundamentalmente fáctico, y la carga de su prueba le corresponde al que la alega, y también es de recordar que 'La doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de evidenciar la simulación mediante indicios, pero ha tenido especial tino en precisar que la conclusión ha de extraerse de un conjunto de ellos, los que si bien tomados individualmente puedan no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias concurrentes, permiten revelar la realidad simulatoria ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero y 5 de diciembre de 2005 )'.

En el presente caso, no se comparte el razonamiento de la sentencia de instancia que estima acreditado que no se les entregó dinero alguno a los padres, por cuanto entiende, así es de ver el párrafo tercero del fundamento primero de la sentencia ' en tanto en cuanto esta afirmación consta en la demanda y la cuantía del préstamo hipotecario fue íntegramente desembolsada en la cuenta corriente que consta en la escritura pública, sin que se haya probado de contrario por la entidad bancaria, que una vez afirmado aquel hecho por la parte actora, era la que tenía la carga probatoria en virtud del principio de facilidad probatoria dispuesto en el art. 217.7 de la LEC ', y entendemos que esa premisa en la que el Juzgador a quo asienta su razonamiento no es atendible, pues como hemos dicho la carga de la prueba de la simulación contractual incumbe a quien la alega y en este caso, la acreditación de la titularidad de la cuenta en exclusiva por parte del Sr. Secundino , parte demandante en el procedimiento, y que por ende el dinero se había ingresado en cuenta de su exclusiva titularidad, era elemento constitutivo de la pretensión actora, siendo que dicho extremo era de fácil acreditación por la parte, circunstancia ésta que se suscitó en el acto de la audiencia previa, al manifestar el Banco que en relación a dicho extremo, (destino del dinero del préstamo) reconocía que fue ingresado en la cuenta corriente 020.152814.4 abierta en la oficina a nombre del titular abierta en el Banco, en sintonía con lo dispuesto en la escritura de préstamo hipotecario, folio 22 vuelto de las actuaciones.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la escritura de préstamo hipotecario dispone en la cláusula financiera I, referida al capital del préstamo, que 'El BANCO hace a DON Secundino , DON Felipe y DOÑA Crescencia un préstamo de 196.000,00 EUROS de capital, que la parte prestataria recibe en este acto a su satisfacción....'así es de ver el ya citado folio 22 vuelto.

No cabe apreciar la existencia de contrato simulado, puesto que la demandante afirma que el contrato de préstamo hipotecario celebrado el día 21 de enero de 2005 es un negocio jurídico simulado en su modalidad de simulación relativa en cuanto a la condición de prestatarios de Dña. Crescencia y D. Felipe , que tras el existió un negocio jurídico real, cierto y pretendido que es la fianza, pues ni la Sra. Crescencia ni su difunto esposo solicitaron préstamo alguno, ni la entidad bancaria les entregó ni total, ni parcialmente el importe del préstamo concedido, sino que únicamente afianzaron a su hijo frente a dicha entidad, y frente a ello cabe decir que la intervención en el negocio de dichos señores lo fue en calidad de prestatarios, pues como se desprende de la prueba practicada la intervención de los padres del Sr. Secundino en la operación fue como consecuencia de que dado el importe solicitado de financiación no se le podía conceder a él solo la financiación, pactando la intervención de los padres, que asumieron su intervención en el negocio como prestatarios hipotecantes, la intervención como prestatarios del Sr. Felipe y de la Sra. Crescencia , fue lo querido y aceptado por todos, sin que pueda apreciarse discordancia alguna entre la voluntad declarada y la interna. Nótese que la voluntad simulada se denuncia transcurridos diez años de la celebración del contrato.

Y es relevante destacar que tiene declarado la Jurisprudencia que existe contrato simulado cuando varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un determinado contrato y no quieren celebrar ninguno (simulación absoluta) o desean encubrir otro distinto (simulación relativa), bien en su naturaleza (se quiere donar y se exterioriza una compraventa), bien en su objeto (precio diferente), o en los sujetos (contratos con interposición de persona), bien en cualquiera de los elementos, incluso accidentales (simulación de condición o plazo); la simulación constituye una anomalía o vicio en la vida de los contratos que, en principio, es aplicable a cualquiera de ellos; lleva implícita la finalidad de engañar, pues la apariencia falsamente creada tiene por objeto hacer creer a otras personas que algo existe donde no hay nada o hay otra cosa diferente; pese a ello el concepto de contrato simulado es, por sí mismo, inocuo, pues no encierra indefectiblemente la idea e ilicitud, siendo posible, al amparo de la libertad de contratación (ar. 1.255CC)., la existencia de contratos simulados lícitos, cuando la finalidad engañosa que persiguen así lo sea; mas ordinariamente no es así, porque lo normal es que con la apariencia de contrato se persiga dañar a otra persona o violar la Ley ( S. 18 Feb. 1.991). ...' En este caso, no se aprecia que la existencia de esa finalidad engañosa concurra, pues, la pretendida mutación de la causa real no tenía trascendencia frente a terceros, sino interpartes, es decir, la posición de los Sra. Crescencia - Felipe como fiadores no es equiparable en cuanto a su condición a la de prestatarios, como se evidencia con los efectos que se pretenden con la interposición de la presente demanda, y en este caso no cabe pretender mutar la intervención que aceptaron y asumieron en el momento de contrarar y que no consta no fuese querida y aceptada por todos.

Por lo que el recurso de BBVA debe ser estimado lo que conlleva la íntegra desestimación de la demanda.



TERCERO.- En relación al motivo de recurso del Sr. Felipe que estima que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al declarar que 'el préstamo hipotecario subsiste en exclusiva en relación al hijo' y que se ha omitido en la valoración de la prueba el documento nº 6 acompañado a la demanda en el que el recurrente y BBVA daban por extinguido el préstamo hipotecario por confusión de derechos en marzo de 2015, el motivo del recurso debe ser desestimado, y ello como consecuencia de la estimación del recurso de BBVA que conlleva la desestimación de la demanda.

Por lo que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto por BBVA conlleva de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la no imposición de las costas causadas a su instancia a ninguna de las partes.

La íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Secundino conlleva la imposición de las costas causadas a su instancia en esta alzada - art. 398.1 LEC .

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , las costas de la primera instancia se imponen a los demandantes al haberse visto rechazadas sus pretensiones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino y ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 38 de Barcelona en sus autos de Juicio Ordinario nº. 452/2015, de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, REVOCAMOS dicha resolución desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Crescencia y D. Secundino , con imposición a Dña.

Crescencia y D. Secundino de las costas causadas en la instancia.

Se imponen las costas causadas en esta alzada a D. Secundino habida cuenta la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el mismo.

Y respecto del recurso de apelación interpuesto por BBVA no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de - veinte días - hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :