Sentencia CIVIL Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 425/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00186/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09018 41 1 2015 0004792
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000425 /2017
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000333 /2015
RECURRENTE : COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 (EDIFICIO DIRECCION000 )
Procurador/a : JOSE LUIS RODRIGUEZ MARTIN
Abogado/a : ENRIQUE ARRIBAS MIRANDA
RECURRIDO/A : Jorge
Procurador/a : JOSE CARLOS ARRANZ CABESTRERO
Abogado/a : RICARDO GARCIA ZARCA
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia , Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador , y
don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº 186
En Burgos, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 425/2017
, dimanante del Juicio Ordinario 333/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda
de Duero, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 12
de mayo de 2017 , en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000
NUM000 ( DIRECCION000 ) DE ARANDA DE DUERO , representada por el Procurador de los tribunales,
don José Luis Rodríguez Martín, asistido por el Abogado don Enrique Arribas Miranda; y, como parte apelada,

DON Jorge , representado por el Procurador de los tribunales, don José Carlos Arranz Cabestrero, asistido
por el Abogado don Ricardo García Zarca, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar
San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Arranz Cabestrero, en representación de D.

Jorge , contra Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 ' DIRECCION000 ', representada por el Procurador Sr. Rodríguez Martí, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (21.443,42 Euros), cantidad a la que a la que se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de eta resolución, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 , nº NUM000 ' DIRECCION000 ' de Aranda de Duero se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2018 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Jorge que gira bajo la denominación 'Impermeabilizaciones Castilla', formuló demanda en reclamación de la suma de 26.866,95 € correspondiente al precio pendiente por la ejecución de la obra de rehabilitación integral de la cubierta del parking del DIRECCION000 , perteneciente a la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 n º s, y la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a que pague al actor la cantidad de 21.443,42 € resultado de minorar el precio reclamado, con el valor de los defectos existentes en la obra.

Por la Comunidad de Propietarios demandada se interpone recurso de apelación alegando, en síntesis, como motivos: 1º) Incongruencia omisiva; 2) error en la apreciación de la prueba por el juez en cuanto afirma que la obra se encuentra acabada y no ha lugar a penalización ;3) error en la apreciación de la prueba en cuanto la juzgadora considera que se trata de defectos estéticos y rebaja la factura reclamada con la valoración pericial de los mismos; 4) error en la valoración de la prueba al apreciar que el actor tuvo intención de reparar o solucionar el problema aplicando un producto determinado y modera la valoración de los daños; 5) procedencia de la exceptio nom rite adimpleti contractus alegada en la contestación a la demanda al estar ante un supuesto de incumplimiento grave del actor que justifica que la Comunidad de Propietarios demandada rehuse el pago del precio hasta que la obra quede correctamente ejecutada-.



SEGUNDO .- El primero de los motivos se refiere a la incongruencia omisiva y se plantea de una forma excesivamente indeterminada. Dice el recurso que la sentencia no resuelve todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, sin embargo no señala de forma concreta y precisa cuáles son esos puntos no sentenciados. A la vista del motivo de apelación quinto parece referirse al análisis de la exceptio non rite adimpleti contractus La excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor , que retiene la integridad del precio cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso , puede resultar contraria al principio de la buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1258 Código civil , una vez atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones reciprocas, no podrá ser alegada citada excepción cuando lo mal realizado u omitido carezca de la suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio , y en general de la contraprestación ( STS de 8 de junio de 1996 y 27 de marzo de 1991 ).

Asimismo, esta Sec. 3ª en sentencia de 7 de septiembre de 1998 afirma que en materia de incumplimiento defectuoso del contrato de obra, aunque la STS de 19 de noviembre de 1994 establece que 'la obligación de pago del precio de la obra por parte del dueño o comitente constituye la contraprestación o la obligación del contratista de entregar la obra ejecutada, y por ello aquél puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición ( exceptio non adimpleti contractu s), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ( exceptio non rite adimpleticontractus ), otras sentencias en cambio han venido a estimar justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquélla presentaba ( SSTS de 17 de abril de 1975 , 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 23 de diciembre de 1993 ). Una u otra solución debe depender de la entidad de los defectos existentes, de forma que si estos constituyen pequeñas imperfecciones, que no frustran el fin económico del negocio ni la voluntad de las partes al contratar, no parece justo que impidan al constructor conseguir una retribución dineraria por su trabajo, pudiendo atentarse en caso contrario al principio de prohibición del enriquecimiento sin causa, cuando el propietario viene en posesión de la obra realizada, la utiliza para los fines que le son propios, no pide la reparación de los defectos, y, sin embargo, se abstiene de pagar el precio pactado' .

En el caso, la juzgadora siguiendo el informe del perito judicial Sr. Rodenas ha considerado que la obra está finalizada, pero con defectos de tipo estético ya que surgieron fisuras de retracción de la capa de hormigón por casi toda su superficie, de todos los grosores, formas y longitudes imaginables, confiriendo un aspecto poco adecuado para una terminación; el perito recalca que el problema es estético y no técnico- funcional; que la protección pesada es precisamente eso, una protección, y que el problema no afecta a la impermeabilización de la cubierta. Se concluye pues que la obra no presenta deficiencias graves que frustren la finalidad del contrato sino meras deficiencias estéticas.

Por lo que en base a la jurisprudencia expuesta, en este caso parece que lo más acertado es hacer una valoración de los defectos y descontar dicho importe del precio de la obra, que es lo que hace la sentencia recurrida al rebajar en 5.423,53 € en que valora los defectos, los 26.866,95 € pendientes de abono por los trabajos de rehabilitación de la cubierta del parking.

No hay error en la apreciación de la prueba porque el trabajo encargado al actor está terminado, aunque el aspecto estético del acabado no sea el adecuado. Dice el perito judicial que se ha producido un daño estético que no debería existir y que es posible que con el cambio brusco de temperaturas y la humedad en los periodos de entretiempo , al dilatarse el agua que se deposita en el interior de las fisuras podrían agrandarse y que el hormigón , por efecto de los movimientos y dilataciones , podía abrirse más y, paulatinamente descomponerse .Sin embargo ,esta hipótesis que refiere el perito judicial no se ha acreditado debidamente en el juicio, y en su caso, la comunidad podrá dirigirse contra el actor por la agravación de los defectos iniciales si lo hubiere ( nos remitimos a lo indicado en el Auto de fecha 17 de mayo de 2018 que inadmitió la práctica de prueba pericial en esta alzada).

Por último y en relación con la impugnación del pronunciamiento de la sentencia que modera la valoración de los defectos de la cubierta en un 50% respecto de la estimada por el perito judicial en base a que la parte actora tuvo la intención de reparar o solucionar el problema aplicando un producto determinado.

Aunque es cierto, que en el mes de octubre de 2014 nada más producirse el problema del agrietamiento de la solera por varios factores imputables al actor, éste aplicó un producto para sellar las griegas y las juntas de dilatación, también lo es que el problema no se solucionó y que desde entonces no se ha acometido ninguna actuación , ya instancia del actor, ya instancia del técnico designado por la propia comunidad de propietarios, por lo que pese a la rápida intervención del actor en aplicar un producto a la solera los defectos siguen persistiendo, es más, dado el tiempo transcurrido desde entonces hasta la actualidad ( casi cuatro años) se ha incrementado, por ello no puede considerarse que aquella intención reparadora inicial sea suficiente para moderar la indemnización por los defectos porque la comunidad de propietarios y su técnico D. Victoriano han mantenido numerosos contactos con el actor exigiendo siempre que éste procediese a su reparación integral . No basta la mera intención o voluntad inicial de mitigar las consecuencias de una deficiente aplicación del mortero en la solera, hubiese sido necesario que el actor, responsable del problema, hubiese acometido soluciones idóneas para subsanar los defectos, lo que no se ha producido.

En consecuencia, procede rebajar el precio reclamado en la demanda (26.866,95 €), con la valoración de los defectos estimada por el perito judicial ( 10.487,06 € ) y ,consecuentemente la comunidad demandad debe abonar al actor la suma de 16.019,89 €.



TERCERO .- AL estimarse parcialmente el recurso no se imponen las costas procesales en esta alzada ( artículo 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 , nº NUM000 ' DIRECCION000 ' de Aranda de Duero, frente a la sentencia de fecha 12 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aranda de Duero , en el juicio ordinario núm.

333/2015 procede su revocación parcial en el sentido de fijar en 16.019,89 € la cantidad a la que se condena a la comunidad de propietarios demandada, confirmando en lo demás la resolución recurrida. Sin imposición de costas procesales de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.