Sentencia CIVIL Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 573/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000573/2017
NIG: 3801741120120003463
Resolución:Sentencia 000186/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000970/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Granadilla de Abona
Apelado: Felisa ; Abogado: Carmen Rosa Luis Botia; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
Apelado: Estanislao ; Abogado: Carmen Rosa Luis Botia; Procurador: Leopoldo Pastor Llarena
Apelante: Evaristo ; Abogado: Dietmar Erich Luickhardt; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
Dª. Mónica García de Yzaguirre
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas
anteriormente referenciadas, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Granadilla de Abona en los autos número 970/2012, seguidos
por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por D. Evaristo , representado por el
procurador Don Buenaventura Alfonso González, y asistido del letrado Don Dietmar Luickhardt, contra Don
Estanislao y Doña Felisa , representados por el procurador Don Leopoldo Pastor Llarena, y asistidos de la
letrada Doña Carmen Rosa Luis Botia; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados en el precedente encabezamiento, la Sra. Juez Doña Gloria Martín Fonseca, dictó sentencia de fecha 19 de enero de dos mil quince , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Evaristo , debo absolver a D. Estanislao Y Dª Felisa de todos los pedimentos de la demanda, con condena en costas para la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, la representación procesal de la parte actora o demandante interpuso recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en que se fundaba, escrito del que se dio traslado en legal forma a las demás partes por diez días, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la representación procesal del demandado Don Estanislao .



TERCERO.- Remitidos a esta Audiencia Provincial los autos con los escritos del recurso y de oposición, y efectuado el oportuno reparto, se recibieron los autos en esta Sección Tercera, acordándose la incoación del presente rollo, designándose Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, habiéndose personado en tiempo y forma las partes apelante y apelada, por medio de los mismos profesionales que les representaron procesalmente y les asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

Para deliberación, votación y fallo se señaló el día 11 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia desestima la demanda formulada por el actor, Sr. Evaristo , y absuelve a los demandados, Don Estanislao y Doña Felisa , condenando al referido actor al pago de las costas de dicha instancia. Señala la expresada sentencia que en la demanda se ejercitan dos acciones: una confesoria de servidumbre de paso y otra de condena a una obligación de hacer no personalísima, consistente en el derribo de un vallado que delimita el perímetro de la propiedad del demandado, por haberse extralimitado en su ejecución, sobre la base del artículo 363 del Código Civil , así como la reparación del daño causado con amparo en el artículo 1.902 del mismo cuerpo legal . Respecto de la primera acción, niega legitimación al referido actor para el ejercicio de esa acción confesoria, por no corresponderle solicitar la declaración de un derecho real sobre un predio de su propiedad que supondría una limitación a su derecho, indicando, en definitiva, que es la otra parte la que debe alegar y probarla existencia, o bien de la servidumbre o bien de un camino público, y adoptar la posición de actora en el presente procedimiento, por lo que carecería de legitimación pasiva en el mismo. En cuanto a la otra acción mencionada, considera la juzgadora de la instancia que el artículo 363 ya citado está previsto para los supuestos de edificación dentro de una finca ajena por quien no es dueño, y no para los casos, como el presente, de extralimitación en el vallado perimetral de una propiedad privada afectante a otra colindante de distinto dueño, en que lo procedente hubiera sido el ejercicio de una acción reivindicatoria, debiendo acreditarse los requisitos para la prosperabilidad de ésta, concluyendo que se ha errado en la acción a ejercitar y que no cabe interpretarlo de otro modo sin incurrir en incongruencia extra petitum y por ocasionar indefensión a la demandada.

Frente a esa sentencia se alza la parte actora, aquí apelante, quien pretende su revocación y que se dé lugar a lo solicitado en el suplico de la demanda. Como motivos del recurso, y con exposición detallada de los argumentos que los sustentan, aduce, en primer lugar, la incongruencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; muestra su forme oposición a la apreciación de oficio por la juzgadora de la instancia de la falta de legitimación activa y pasiva, no habiendo formulado objeción a esta legitimación la parte contraria, y entendiendo que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita al resolver excepciones no formuladas por las partes, alterando la causa de pedir; añade que tampoco en la audiencia previa se concedió posibilidad alguna, ex artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para la subsanación del defecto procesal o para el archivo de los autos sin necesidad de tramitar todo el juicio, evitando dilación y costes procesales; refiere igualmente vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la existencia de una incongruencia omisiva por no haberse resuelto sobre el fondo del asunto; pone de relieve el deterioro de las relaciones de vecindad como consecuencia del uso abusivo y desmedido del camino de autos por el demandado así como la acreditación de que el uso por éste lo fue por mera tolerancia del propietario; sostiene también la adecuación de la acción confesoria ejercitada. Un segundo motivo del recurso se basa en la falta de exhaustividad y el error en la valoración de la prueba, en relación con el muro y vallado ejecutado por la parte demandada; muestra su absoluta disconformidad con el criterio de la juzgadora de la instancia de que lo procedente hubiera sido el ejercicio de una acción reivindicatoria, y afirma la adecuación de la acción ejercitada, ex artículo 363 del Código Civil , pues de lo que se trata es de derribar una construcción ilegal, sobre todo cuando al presentar la demanda sólo existía un muro y no se había colocado todavía la tela metálica que impidiera el paso a ese actor apelante a toda la franja afectada; niega también estar ejercitado una acción de deslinde, por no haber duda sobre los linderos de la finca enclavada y por no situarse el referido vallado en el predio de la parte demandada; alega que tampoco en la audiencia previa se recondujo ni puso de manifiesto la necesidad de ejercitar una acción reivindicatoria, respecto de la que sostiene sí se prueban los requisitos que debieran concurrir, así como la aplicabilidad del principio iura novit curia.

La parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación total y la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con condena en costas a la parte contraria. Rebate las alegaciones del recurso con exposición de las razones en las que apoya su postura opositora; recoge las diferencias entre legitimación ad procesum y legitimación ad causam; y afirma respecto de esta última que no cabe atribuírsela al actor apelante, negando también la existencia de incongruencia extrapetita; rechaza lo aducido de contrario sobre la perturbación indicada en la demanda; por último, mantiene la inadecuación de la acción ejercitada por el hoy apelante en relación con el derribo del vallado e indemnización reclamada.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen y decisión del primer motivo del recurso, ha de señalarse que la revisión de todo lo actuado y el nuevo examen y valoración en esta segunda instancia de las pruebas practicadas en relación con esa cuestión, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conduce a este tribunal a discrepar del criterio sustentado por la juzgadora de la instancia en lo concerniente a la acción ejercitada en la demanda y a la legitimación activa y pasiva para dicho ejercicio, por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, conviene poner de manifiesto, en relación con el deber de congruencia, lo establecido por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia, entre otras, de 6 de julio de 2014, nº 351/2014 : 'En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ).

Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el, derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

En esta línea, esta Sala -STS 361/2012 de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19- 6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el jura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 CE . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )'.

Sentado lo anterior, debe significarse que la conjunta y detenida lectura de la demanda pone de manifiesto que las acciones realmente ejercitadas en el presente procedimiento, de forma acumulada, por el actor, Sr. Evaristo , hoy apelante, son, de un lado la constitutiva de servidumbre legal de paso, y, de otro lado, la acción del artículo 363 del Código Civil , pues, con independencia de la mayor o menor claridad expositiva advertida en el aludido escrito iniciador, lo cierto es que en su encabezamiento se indica de modo expreso: 'vengo en formular DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO POR ACCIÓN DE CONDENA POR INDEMNIZACIÓN POR CANTIDAD DE NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS, PREVIA DECLARACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS DE UNA SERVIDUMBRE DE PASO, Y ACCIÓN DE CONDENA DE HACER NO PERSONALÍSIMA', tendente esta última a demoler el sistema de vallado y obras construidas sobre terreno del referido actor; y en el suplico se solicita: 'se dicte sentencia por la que SE DECLARE LA CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE DELIMITÁNDOSE LAS CONDICIONES DE USO Y CARACTERÍSTICAS A LO SOLICITADO Y ACUMULATIVAMENTE, SE CONDENE A LOS DEMANDADOS A LA OBLIGACIÓN NO PERSONALÍSIMA DE RETIRAR Y DERRIBAR EL SISTEMA DE VALLADO Y CONSTRUCCIONES ANEXAS AL MISMO, con expresa condena en costas'. Los hechos referidos en la demanda y en los que se sustentan las indicadas pretensiones son, básicamente, la colindancia de las fincas de una y otra parte litigante, las relaciones de vecindad entre ellas, la ubicación del predio de los demandados, enclavado entre otras fincas, sin acceso directo a vía pública, la existencia de un camino que el actor afirma es de naturaleza privada y de su propiedad, que viene siendo utilizado por los demandados como acceso de entrada y salida a su finca por consentimiento y mera tolerancia de dicho actor (y de sus padres, actuales habitantes del inmueble propiedad del mismo), la inexistencia de una servidumbre de paso debidamente constituida y, por tanto, la falta de abono de la correspondiente indemnización y la ausencia de regulación de las características y modalidades de uso del aludido camino privado, así como la extralimitación de los demandados en dicho uso, ocasionando por ello perjuicios para el actor y su familia; al mismo tiempo, denuncia el actor la construcción por los demandados, sin su consentimiento, de un vallado en la finca propiedad de aquél, y el carácter ilícito de esa actuación.

La parte demandada, ahora apelada, invocó al contestar a la demanda diversas excepciones procesales, que fueron rechazadas en el curso del procedimiento (mediante Auto de 11 de abril de 2013, la de acumulación de autos o procesos, y en la Audiencia Previa las de falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía, resoluciones que devinieron firmes). En cuanto al fondo, se muestra conforme con el título de propiedad invocado de contrario, mas no con la superficie o cabida que en él se recoge, pone de relieve la existencia del procedimiento para la tutela sumaria de la posesión por esa parte instado, negando la naturaleza de servidumbre y la titularidad del camino privado señaladas en la demanda, así como que su uso lo sea por liberalidad de la parte actora; por el contrario, sostiene la constitución y existencia del mismo con mucha anterioridad a la adquisición del inmueble, refiriendo que también sirve de acceso a otras fincas, distintas de las de las partes aquí litigantes, la existencia en Canarias de una figura jurídica llamada serventía, y rechazando igualmente la cuantía indemnizatoria pedida en la demanda; en cuanto al sistema de vallado, aduce haberlo colocado en la finca de su propiedad para proteger los cultivos, siendo conforme a la licencia que solicitó, y que se encuentra en la posesión pacífica de la costa desde el momento de su adquisición, sin haber ocupado terrenos del actor.

Por consiguiente, del conjunto de hechos y pretensiones que se acaban de exponer, no puede aceptarse la consideración de la juzgadora de la instancia de negar al actor legitimación 'ad causam' para el ejercicio de la acción constitutiva de servidumbre legal de paso que formula en su demanda, entendiéndose por el contrario, atendiendo a todas y cada una de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, que la relación jurídico-procesal ha sido adecuadamente constituida, y ello por cuanto ha de darse la razón a lo alegado por la parte actora apelante sobre la posibilidad de instar la constitución de la aludida servidumbre legal, en su condición de titular del predio que, en su caso, resultaría sirviente y ante la pasividad de la parte demandada, cuya posesión ha sido tutelada judicialmente (en virtud del procedimiento de juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión seguido a instancia de dicha parte demandada en el mismo órgano 'a quo', con el número 872/2012), ostentando un claro y patente interés en la determinación definitiva de la naturaleza y delimitación del camino o paso objeto de controversia en la presente litis en los términos recogidos en el artículo 564 del Código Civil , siendo cuestión distinta la de la prosperabilidad o no de dicha acción.



TERCERO.- Así, partiendo de la efectiva legitimación 'ad causam' tanto del actor apelante como de la parte demandada apelada en lo concerniente a su vinculación con el objeto o relación jurídica de esta litis, ha de entrarse a conocer de la prosperabilidad o no de la acción constitutiva de servidumbre de paso ejercitada en la demanda, no sin antes poner de relieve que es al actor, en cuanto pretende la constitución del camino controvertido como servidumbre de paso, a quien incumbe la carga de probar esta naturaleza, y, especialmente, su derecho de propiedad exclusivo y excluyente sobre el terreno -o parte de él- por el que discurre ese camino, mientras que la parte demandada ha de demostrar los hechos impeditivos que ha aducido, entre ellos, la condición de serventía, que, según la misma, viene usándose desde hace más de cuarenta años ( artículos 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El examen detenido, conjunto y ponderado de las pruebas practicadas, especialmente las testificales, las periciales, los planos y fotografías obrantes en autos, y el reconocimiento directo y personal llevado a cabo por la juzgadora de la instancia, conducen a este tribunal a la convicción de que, como sostiene la parte demandada, el camino controvertido debe ser calificado como una verdadera y propia serventía, que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016, nº 241/2016 , por citar alguna de las más recientes, 'no es un derecho real de servidumbre, sino, como dijo la sentencia de 10 julio 1985 , seguida por la del 14 mayo 1993 , se trata de una institución consuetudinaria vigente en las Islas Canarias y otros territorios que es definida por el diccionario de la Real Academia recogida en la primera de estas sentencias como «camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos», sin que sea un derecho real de servidumbre, se refiere a camino privado, sin que se dé el predio dominante y el predio sirviente. Añade dicha sentencia de 10 julio 1985 que la serventía está constituida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, no pudiendo hablarse de titularidad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción.'.

En efecto, los testigos que declararon en la vista oral del juicio indicaron lo siguiente: 1) Doña Isidora , vecina del lugar y propietaria desde hace unos diez años, refiere que su parcela es colindante con la de Don Estanislao , que conoce la zona, y que la parcela del actor solo la utiliza este señor, que tiene su finca dentro; que tienen una entrada de tierra que habilitaron para acceder a la casa y que antes de eso tenían un camino que va desde la carretera general, único acceso a su casa y a las de propietarios colindantes; que detrás de la finca del actor hay un barranco y que antes de llegar a él hay terrenos cuyos propietarios desconoce, pero por ahí no pasa nadie; que trabaja pero antes ha sido ama de casa durante cuatro años y no trabajaba fuera de casa; que ha visto pasar a los demandados y que nunca ha habido ningún impedimento hasta que los señores alemanes -el actor- pusieran la puerta; que el camino estaba libre hasta la casa de éstos; que el camino va desde la carretera general hasta el fondo, hasta el barranco; que se entra y se sale por el mismo camino; que no ha visto entrar a otros propietarios de fincas por detrás de la del actor; que pasan vehículos grandes, como camiones, pero que han roto tuberías que están en el camino y que les abastecen de agua. 2) El testigo Don Eloy , de setenta años de edad, afirma que conoce desde niño al demandado Don Estanislao , por ser vecinos del mismo pueblo; que conoce la zona, pues se crió allí y desde entonces conoce la existencia del camino, que su gente pasaba por allí, que va desde la carretera hasta el fondo del barranco, que existen otros propietarios por detrás del actor; que conoce la finca del demandado, porque lo ha ido a ayudar; que hay una zanja o franja que va del muro de piedra a la otra finca, que se dejaba siempre para que al otro colindante no le entraran las raíces de las matas, de las pencas, que el dueño de eso siempre lo limpiaba; que eso pertenece al propietario del muro y finca de arriba; que siempre se dejó así; que recuerda haber visto un muro de piedra más pequeño que separaba el terreno de la zanja; que su madre, cuando él era pequeño, hacía uso del camino; que el ancho no lo sabe, que cuando era pequeño no pasaban camiones, pero que luego él, cuando ya se pudo pasar con vehículos, lo hizo con un Land Rover; que antes era camino, hoy carretera.

Contestando a preguntas de la letrada del actor: que acudía a la finca del demandado con frecuencia; que no conoce ningún otro camino que permita acceder caminando a la finca del demandado. 3) El testigo Don José , vecino de la zona y sin relación directa ni personal con las partes, manifiesta que su padre es propietario de un terreno colindante con el demandado; que antes fue de su abuelo; que desde hace más de cincuenta años al menos, por su edad, siempre se ha accedido por el camino que existe para coger la fruta y que pasaba su padre con una furgoneta; que estuvo cerrado un tiempo por una puerta puesta por el actor hasta que se puso el interdicto, y que no podían pasar; que además de él -o su padre- hay otros propietarios, que entraban a la huerta que está a la izquierda y también el que está por debajo, aunque no los conoce; que a su finca -la de su padre- no puede accederse por otro camino; que ahora está la puerta abierta; que la finca de su padre tiene unos paredones, paredes muy antiguas, están dedicadas a pastos, hierbas y pencones, que es costumbre que cuando se hace una huerta para cultivo siempre se deja una franja o zanja para delimitar la superficie y para que el propietario pueda mantener los paredones, para eliminar las raíces de las pencas o tuneras. A preguntas de la letrada del actor, indica que, antes del interdicto, el que pasaba normalmente era su padre, que él lo acompañaba de pequeño; que siempre se pasó por ahí, hasta que tuvo problemas que motivaron el interdicto; que él no ha contribuido en nada; que el camino estaba de siempre, que lo han modificado ya en el acceso al terreno de su padre).

En lo que concierne a la valoración de la prueba pericial, cabe resaltar que su valoración se efectúa de manera libre por el tribunal (el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 'según las reglas de la sana crítica'); como señala la jurisprudencia, no hay reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 23 de octubre de 2000 , citándose en ésta las del mismo órgano judicial de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ), tratándose de un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba', sin que el juzgador esté vinculado por el contenido y sentido del dictamen, pudiendo -tras su examen y análisis- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso), razonando el motivo de esa decisión y, entre varios, aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción (entre otras, sentencia del citado Tribunal de 10 de febrero de 1994 ). De este modo, en lo atinente a los informes periciales y explicaciones o aclaraciones realizadas por los peritos intervinientes en la vista oral del juicio, ha de indicarse que el perito Sr. Urbano ratificó su informe, en cuyo punto B, referido al camino controvertido, concluye que el único camino existente en la zona es el camino público que linda por el este con la finca del actor, si bien admite la existencia del controvertido desde el año 1977como único acceso a la finca de la parte demandada, entendiendo que se trataría de una servidumbre de paso no constituida o declarada, mas sin dar razón clara ni objetiva del acceso al camino controvertido de otros propietarios de fincas colindantes, y sin tomar en consideración toda la longitud del su trazado. El perito Sr. Luis Angel , que intervino en el juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión a instancia de la hoy parte demandada, y que se ratificó en el mismo, considera que existe un camino rural o pista de acceso, que parte de la vía que une los núcleos poblacionales de El Roque y Aldea Blanca, y afirma, en consonancia con lo manifestado por los testigos, que a través de él tienen acceso varias viviendas y terrenos que lindan con dicho camino, y que éste existía antes de la construcción de las viviendas; que en las fotos aéreas de más antigüedad se ve que el camino llega un poco más abajo de la finca del demandado. El perito designado judicialmente, Sr. Augusto , señala el trazado del camino desde la carretera asfaltada denominada Camino de La Hoya, y continúa unos metros después de la parcela del demandado y desaparece; que desconoce si antiguamente la pista continuaba y daba servicio a las parcelas particulares que están inmediatamente después de que desaparece la pista, que no ha encontrado ningún indicio en el terreno, ni en las fotos aéreas más antiguas de las que dispone de este hecho, pero tampoco puede descartar ya que no se ha encontrado otra entrada a estas fincas; añade que en la fotografía aérea de 1997 se observa sin lugar a dudas que la pista sirvió de acceso, al igual que lo hace hoy en día, a una serie de parcelas,en las que se incluye la del demandado; y, sin afirmar la existencia o no de servidumbre de paso, sí concluye que la pista se ha venido empleando por los propietarios de la finca para el acceso a la misa en las condiciones que ha descrito desde hace al menos 37 años.

En definitiva, de la ponderación conjunta de las citadas pruebas y demás documentos obrantes en autos se constata la existencia del camino controvertido al menos desde el año 1977 (fotograma de GrafCan), así como los accesos desde el mismo a diferentes fincas, siendo su inicio el camino público denominado La Hoya, cuyo trazado longitudinal ha de considerarse completo hasta, en lo que ahora interesa, el acceso a la finca de la parte demandada, acceso este último que, además, figura en el título dominical de la misma, escritura de compraventa de 9 de marzo de 1989, sin que quepa acoger la pretensión del actor, pues aunque en su título de propiedad (escritura de compraventa de 11 de marzo de 1996, datando la de los allí vendedores de 25 de abril de 1975) no figura dicho camino, consta que es con posterioridad a este último año cuando la existencia del mismo aparece claramente, y no limitado al uso exclusivo y privado de la finca adquirida por el actor, careciendo así de relevancia la omisión en su título dominical de esa realidad ya existente, que, por demás, ha sido respetada por él durante un largo periodo de tiempo, hasta que, conforme se desprende de sus alegaciones, la parte demandada comenzó a hacer un uso -abusivo, según aquél- de dicho camino.

Por consiguiente, y con independencia de los derechos y obligaciones que incumben a todos los propietarios de fincas colindantes con el controvertido camino, calificado de serventía, como usuarios de la misma, no puede prosperar la acción constitutiva ejercitada por el actor, en cuanto no ha demostrado suficientemente ser propietario exclusivo y excluyente del terreno por el que discurre el citado camino.



CUARTO.- Pasando a continuación a resolver la segunda de las acciones acumuladamente ejercitadas por el actor apelante, ha de señalarse que el análisis, también conjunto y ponderado, de las pruebas practicadas en relación con esta cuestión pone de manifiesto la prosperabilidad de la referida acción, por considerar que el actor ha demostrado debida y suficientemente la invasión del terreno de su propiedad por la obra de vallado ejecutada por la parte demandada, construcción no totalmente finalizada al tiempo de presentación de la demanda. Así, pese a lo manifestado por los testigos Sres. Eloy y José sobre la costumbre del lugar de que el propietario del terreno superior en el que existe un muro de contención de dejar una zanja o franja que va del muro de piedra a la otra finca colindante, para evitar que entraran las raíces de las matas o de las pencas, y limpiar y mantener el muro y el terreno, sin embargo, ninguno de ellos refiere de modo claro y preciso que la parte demandada hubiera dejado efectivamente esa zona o franja, siendo contrario a tal hecho obstativo aducido al contestar a la demanda la conjunta interpretación de los informes periciales emitidos en el procedimiento, en relación con las superficies y linderos de las fincas de los litigantes, y con los títulos dominicales de ambos, interpretación de la que sólo cabe concluir que una y otra finca se encuentran claramente deslindadas, siendo el muro de piedra de contención de la finca del demandado el lindero que delimita una y otra finca, recogiéndose especialmente de un modo razonado y razonable en el informe del perito judicialmente designado que 'las obras de murete y vallado llevadas a cabo por don Estanislao , se han realizado fuera de su terreno, siendo la linde correcta, la cara exterior del muro de contención del bancal de piedra seca, ya que ni por la lógica distribución de parcelas agrícolas mencionadas anteriormente, ni por el historial de fotos aéreas, ni por la búsqueda de cabida de los metros cuadrados reflejados en escritura, se encuentra justificación que sostenga su actual ubicación'. En consecuencia, considerando demostrado por el actor apelante su condición de dueño del terreno ocupado que la parte demandada ha realizado de mala fe, con conocimiento de la oposición del referido actor, e invadiendo a sabiendas la propiedad de éste, procede acoger la pretensión del actor sustentada en el artículo 363 del Código Civil , de retirada y derribo del sistema de vallado y construcciones anexas al mismo que se indican en el sexto de los hechos de la demanda y se constatan en el informe del perito designado judicialmente, Sr. Augusto .



QUINTO.- En materia de costas de primera instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, al haber prosperado tan solo en parte la demanda y por apreciar este tribunal serias dudas de hecho en relación con las cuestiones suscitadas en la litis, las pretensiones y alegaciones de una y otra parte, e igualmente con las diversas conclusiones de los peritos informantes, todo lo cual explica y justifica la controversia suscitada entre las partes y la necesidad de la presente vía judicial para solventarla ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y la estimación parcial de la demanda, en el sentido de mantener, aun por otros fundamentos, el fracaso de la acción de constitución de servidumbre de paso ejercitada por el actor apelante, y estimar la pretensión de éste de condena de la parte demandada a demoler el sistema de vallado y obras construidas sobre el terreno propiedad de dicho actor, referidas en el sexto de los hechos de la demanda y recogidas en el informe pericial judicial del Sr. Augusto , dejándose asimismo sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de esa primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

No ha lugar tampoco a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el actor, Don Evaristo .

2º. Revocamos también parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de estimar en parte la demanda interpuesta por el referido apelante, y condenar a la parte demandada a la retirada y derribo del sistema de vallado y construcciones anexas al mismo referidas en el sexto de los hechos de la demanda, que ha ejecutado invadiendo la propiedad de dicho actor, conforme resulta del informe pericial del Sr. Augusto , dejando asimismo sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de esa primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

3º. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-