Sentencia CIVIL Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 561/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN
ROLLO DE SALA Nº 561/C-161/18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 905/17
JUZGADO Instancia num. 9 Alicante
SENTENCIA Nº 186/19
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual (Ponente)
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero del año dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de cobertura y reclamación de
cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante con
el número 905/17 y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, Abanca Corporación Bancaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José
Luis Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Pablo Albert Albert; y como parte apelada Dª. Fidela ,
representada en este Tribunal por el Procurador D.Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado
D. Javier Beltrán Doménech, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 905/17, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Fidela contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO el grave INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL de la demandada en cuanto a sus deberes de diligencia, información, lealtad, transparencia y adecuación en interés del cliente dentro de su labor de asesoramiento y comercialización de los instrumentos litigiosos, en los términos expresados en esta demanda. Y por ello, debo DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de cobertura sobre hipoteca NUM001 de fecha 30/03/2007 y del contrato de cobertura sobre hipoteca n° NUM000 y la solicitud de reestructuración de fecha 26/03/2009.

2. CONDENAR Y CONDENO a ABANCA SA a abonar a la actora el importe de SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO ( 6.718,42.-€) , más las cantidades que se le carguen en virtud de las liquidaciones que se vayan produciendo como consecuencia del contrato hasta la ejecución de la sentencia así como los intereses que legalmente correspondan desde la fecha de la irregular suscripción de los contratos.

Procede la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato,con sus frutos, y el precio con los intereses, anulando los cargos y abonos efectuados por las partes en virtud del contrato, de manera que las partes vuelvan a tener la misma situación patrimonial anterior al efecto invalidador.

3.- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 8 de junio de 2018 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 561/C-161/18 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 6 de febrero de 2019, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras concluir la Sentencia con la caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento por el transcurso de los cuatro años a que hace referencia el art. 1301 CC , llega la Sentencia a la conclusión que hay causa para estimar la acción subsidiaria de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios sustentada en el incumplimiento de las obligaciones por la entidad financiera del deber de información, lealtad, transparencia y adecuación al interés del cliente pues, según señala, de la prueba practicada no habría quedado probado que la entidad fuera transparente a la hora de ofertar el producto ni que explicara al cliente las consecuencias derivadas del mismo en los distintos escenarios posibles, no constando la entrega de folleto informativo con información detallada y precisa sobre los aspectos relevantes de la contratación del producto ni sobre el coste de cancelación anticipada ni si la operación de permuta financiera podía o no comportar la satisfacción de gastos financieros, no quedando probado en suma que la entidad cumpliera con sus obligaciones informativas en términos legales frente a un cliente minorista, vulnerándose los principios de claridad y transparencia por lo que, entiende, procede la reolución contractual solicitada del contrato de cobertura sobre hipoteca y la solicitud de reestructuración de 26 de marzo de 2009, condenando a la entidad demandadaa reintegrar al actor el importe de 6.718,42 euros y las liquidaciones posteriores hasta ejecución de sentencias con los intereses, sin perjuicio de la restitución mutua entre las partes.

En desacuerdo con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada que, tras poner de relieve los antecedentes del litigio alega como motivo central de su impugnación la improcedencia de la acción de resolución del contrato de cobertura por incumplimiento de los deberes de la entidad de diligencia, información y transparenciai con restitución de prestaciones reciprocas - art 1303 CC - porque, primero, la falta de información solo tiene incidencia en la formación de voluntad y la acción de resolución recae sobre un contrato válido, segundo, porque el incumplimiento base que fundamenta la resolución son deberes legales de fase pre-contractual como prestador de un servicio de inversión, tercero, porque dicho incumplimiento sería del contrato de prestación de servicios sobre productos de inversión entre la entidad y la demandante, pero no del contrato de cobertura que en ninguna de sus cláusulas incluye los deberes de diligencia, información y transparencia y, finalmente, porque la entidad no ha incumplido sus obligaciones asumidas en virtud de los contratos de cobertura sobre hipoteca, citando al respecto la doctrina contenida en la STS de 13 de julio de 2016 .



SEGUNDO.- El marco de las acciones que puden ser ejercitadas en los supuestos de falta de información por infracción de los deberes pertinentes en la fase de formación del negocio jurídico está debidamente acotado en la jurisprudencia.

Para delimitarlo adecuadamente conviene recordar que en estos casos ni cabe acción de nulidad radical ni, por lo que diremos, acción de resolución contractual.

En efecto, a la hora de plantearse si hay base para declarar la nulidad radical del producto de que se trata hemos de recordar (solo a título informativo, dado que en el caso no se ejercita esta acción) que cuando lo que se afirma para el ejercicio de una acción de esta naturaleza, como es el caso, son los incumplimientos cometidos por la entidad financiera al comercializar el swap consistentes esencialmente en la vulneración de las normas de conducta en la prestación de servicios de inversión así como en la infracción cometida por un déficit informativo pre-contractual y post-contractual, en el incumplimiento de las obligaciones de diligencia y lealtad, en el incumplimiento de sus obligaciones en la negociación por cuenta propia al producirse en un marco de evidente conflicto de intereses afirmando que se trata de infracciones nacidas de la comercialización del producto financiero con la realización de actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas del mercado de valores tales como, 1) la obligación de información - art 79 bis LMV y arts 60 , 62 y 64 RD 217/2008 -, 2) la obligación de conocer al cliente y realizar test de ideoneidad -art 79 bis LMV-, 3) la obligación de actuar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidándolos como si fueran los suyos propios - art 79 LMV- y, 4) la obligación de informar sobre incentivos y márgenes obtenidos y de evitar y revelar la existencia de conflictos de interés - art 66 RD 217/2008 y 70.2 LMV y 45.3 RD 217/2008 -, nulidad que se sustentaría en el art. 6.3 CC por infracción de las citadas normas imperativas y prohibitivas y que se ha causalizado en el aprovechamiento del desequilibrio de información existente con el propósito de captar la voluntad de la demandante, es lo cierto que nos encontramos ante argumentos que no respaldan la tesis de la nulidad pues no cabe considerar que las infracciones alegadas constituya una forma de vulneración que permita afirmar que el swap no existió por ser un negocio jurídico nulo de pleno derecho por haberse concertado, tanto en su fase pre- contractual como contractual y post-contractual, con infracción de normas imperativas y prohibitivas pues ha sido ya resuelto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 840/2013 del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en Sentencias números 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , en la Sentencia 387/2014, de 8 de julio , en la número 110/2015, de 26 de febrero y la 323/2015, de 30 de junio , por citar aquellas que han configurado la doctrina jurisprudencial que se aplica hasta hoy en día por el citado Tribunal, la infracción de las normas invocadas por el apelante constituyen, en su caso, una actuación que puede viciar el consentimiento pero en absoluto determinar la nulidad del negocio jurídico, ni por infracción de normas imperativas, cuando se trata de normas de comportamiento basadas en la buena fe negocial generadoras de deberes legales, ni de por inexistencia de consentimiento.

En suma, el incumplimiento de los deberes legales, de las obligaciones informativas de la naturaleza como las descritas por el demandante, no hubieran servicio de base caso de haberse ejercitado una acción de nulidad sino, en efecto, como de modo correcto hace el demandante, para fundamentar una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, lo que se entiende porque las normas invocadas no constituyen sino expresión de un deber legal fundado en el principio general de la buena fe negocial que impone su cumplimiento como forma de expresión de dicho principio que no constituye, per se, una norma imperativa ni, desde luego, prohibitiva, incluido lo relativo la información sobre la posible existencia de conflictos de interés dado que sin la prestación de la información o su prestación irregular, el contrato existe en tanto expresión de voluntad de las partes, sin perjuicio de que esa voluntad pudiera haberse expresado, por la infracción de aquella información, de forma equívoca o errónea.

En el caso, esta acción, debidamente ejercitada, no ha podido ser examinada al haberse ejercitado en momento en que ya estaba caducada conforme al art. 1301 CC .

Pero tampoco cabe sustentar, con esos mismos motivos -y aquí sí hablamos el caso que en concreto nos ocupa- una acción de resolución contractual.

En efecto, concluye la STS de Pleno 491/2017, de 13 de septiembre en un caso de producto financiero complejo y alegación de incumplimiento de deberes informativos por parte del prestador que en tales casos ' lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. '.

Parece evidente que el argumento de la parte apelante coincide sustancialmente con esta doctrina jurisprudencial que determina la improcedencia de apreciar en el caso, por las razones alegadas, incumplimiento con eficacia resolutoria pues lo alegado afecta a la fase precontratual, antes de la perfección del negocio jurídico financiero complejo, sin que esté vinculado al contrato en sí mismo considerado respecto del que no se denuncia en realidad incumplimiento como tal.

Es cierto que afirma la demandante en su oposición al recurso que en realidad la acción ejercitada es la responsabilidad contractual, trayendo a colación la Sentencia 364/17 de 15 de septiembre de este mismo Tribunal donde en efecto decíamos que conforme al art. 1101 del CC , están obligados a indemnizar los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de las obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad y los que, de cualquier otro modo, las contravienen, sancionando el art. 1102 la responsabilidad por dolo como forma de responsabilidad proyectable a todo tipo de negocio jurídico obligacional y el art. 1103 esa misma responsabilidad respecto de los casos de culpa o negligencia.

Sin embargo es lo cierto que la demanda deduce no una acción de responsabilidad contractual, que genera única y exclusivamente una obligación indemnizatoria, sino una acción de resolución contractual que provoca la destrucción del contrato y la reparación por el responsable del motivo que determina la frustracción contractual por causas sobrevenidas a la celebración del contrato, siendo precisamente ésta la declaración contenida en la Sentencia, que en base a la declaración de incumplimiento de sus deberes por la demandada, declara de forma explícita la resolución de los contratos, condenando a la entidad incumplidora a reintegrar al demandante los importes que señala, pronunciamientos que no han sido impugnado por la demandamente como incongruentes en relación a su demanda y por consiguiente, inmutables para este Tribunal desde la perspectiva de la razón legal del recurso que se formula por la entidad demandada cuando, por lo señalado, no se trata, en suma, de acción de igual naturaleza ni por tanto intercambiables.

Procede en consecuencia estimar el recurso, revocar la Sentencia y desestimar la demanda deducida.



TERCERO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC -.

En cuanto a las costas de la instancia y habiéndose estimado el recurso de apelación y con él, desestimado en su integridad la demanda, no cabe sino modificar el criterio de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandante - art 394-1 LEC -.



CUARTO.- En cuanto al depósito para recurrir y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe sino acordar su devolución a la parte recurrente - DA Décimoquinta nº 8 LOPJ - Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Abanca Corporación Bancaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante de fecha 23 de marzo de 2018 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida frente a la entidad Abanca, con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandante; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir al recurrente.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncia, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-