Sentencia CIVIL Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 655/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 655/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 758/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 186
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 15 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 655/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 758/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Hermenegildo , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido por
la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Santander, S.A. , representado por la procuradora
doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Hermenegildo contra Banco Santander S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, acordando eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma así como la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario contenida en la escritura objeto de litis en los términos indicados en esta resolución, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa acordando la eliminación de la cláusula de la citada escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de cuatrocientos noventa y dos euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (492,44€) más el interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, todo ello sin imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se ejercitan acciones individuales de nulidad de condiciones generales de contratación incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 7 de abril de 2005, en concreto, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula quinta sobre los gastos y tributos de la operación y la condena al Banco a pagar 1.641,09 euros, intereses y costas.

La sentencia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de ambas cláusulas, pero sólo condena a Banco Santander, S.A., a pagar al prestatario la suma de 492,44 euros por la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos del registro de la propiedad y desestima la reclamación del impuesto de actos jurídicos documentos y los de tasación; y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación impugnando la cuantía del procedimiento fijada en la audiencia previa, reclama la totalidad de los gastos salvo el impuesto de actos jurídicos documentados, imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos e incorrecta ausencia de imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.



SEGUNDO: La impugnación de la cuantía del procedimiento.

El primer motivo de recurso de la parte demandante gira en torno a la cuantía del procedimiento y si bien es cierto que en el fundamento jurídico 6º de su demanda se fijó la cuantía como indeterminada, conforme a lo dispuesto en el art. 253.3 LEC , ya que ' toda vez que se ejercita como principal, una acción puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas cuyo impacto económico es inestimable e indeterminable en este momento ', en la propia demanda como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos solicita que el Banco sea condenado a pagarle 1.641,09 euros.

En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano, pues el que la cuantía haya sido fijada de esta forma no le puede resultar desfavorable ( STS 582/2016, de 30 de septiembre ); sin olvidar que venimos entendiendo que como la cuantía del procedimiento no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la sentencia, la controversia no puede tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.2 LEC , en el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio, en los términos previstos en el art. 422 del mismo texto legal . Pero cuando la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio ordinario en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 249.1.5º LEC , la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.



TERCERO: Por razones de sistemática debemos comenzar por los argumentos del recurso sobre la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas abusivas y, en consecuencia, la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, pretensión que no puede prosperar, en palabras de la sentencia de Pleno del TS nº 147/2018, de 15 de marzo '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación' ; en el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018 : ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '; y la sentencia también del TS nº 46/2019, de 23 de enero en la que partiendo de ' la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario) deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación '.

En el caso ahora analizado, la sentencia dictada en primera instancia no le reconoce al consumidor la restitución a cargo de la contraria del pago del impuesto de actos jurídicos documentos ni la tasación del inmueble, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo en esta segunda instancia a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017 ) y que ha venido a ser confirmado por las sentencias de Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y por esta razón la actora desistió antes de la celebración de la audiencia previa de esta partida; y respecto a los gastos de tasación de la finca, al menos desde la sentencia dictada por esta Sala el 25 de mayo de 2018 (rec. 50/2018 ) y otras muchas posteriores, venimos entendiendo que no puede imputarse al Banco los gastos derivados de la valoración del inmueble ofrecido por el prestatario en garantía del cumplimiento de sus obligaciones, todo ello de conformidad con la normativa bancaria sobre la materia.

En relación a los gastos de la tasación, nos encontramos ante un préstamo hipotecario vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4 regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: '1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984 .

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

Artículo 10.1.c), apartado 12 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente a la fecha del contrato establecía: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: 12. La obligada adquisición de bienes o mercancías complementarias o accesorios no solicitados.

En consecuencia, la normativa bancaria partía de que el coste inherente a la tasación de un inmueble en la tramitación de un préstamo hipotecario era a cargo del prestatario y parece lógico que quien ofrece un determinado bien de su propiedad en garantía de un préstamo tenga la carga de acreditar que este inmueble resulta adecuado y suficiente para responder del préstamo que solicita.

En el caso ahora analizado, en la factura emitida por Ibertasa aportada con la demanda tras la tasación del inmueble, se hace constar que el cliente, quien realiza el encargo, es el titular del bien.

Por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente por la titular del inmueble y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida a cargo del propietario del inmueble.

Por otro lado, la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario que fue modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I ): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que si bien es posterior a esta escritura, prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

El que sólo se condene al Banco a pagar la mitad de los gastos de notaría y gestoría se ajusta al criterio que venimos manteniendo desde la sentencia de esta Sala de a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017 ), confirmado por las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , nº 44, 46, 47, 48 y 49.



CUARTO: La no condena en costas en primera instancia se ajusta al art. 394.2 LEC , al haber sido estimada la demanda sólo parcialmente.

Como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996 , analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria -en tal caso se trataba de intereses-, dada la importancia económica de lo dejado de percibir, debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC , en su párrafo segundo y no el primero.

En este mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 31 de enero de 2019 (rec. 481/2018 ): ' Debemos también precisar que estamos ante una sola demanda donde las acciones acumuladas se han tramitado y resuelto al mismo tiempo, sin situaciones procesales diferentes para cada una de ellas que justifique su desglose, olvidando el apelante que ello también provocaría la imposición de costas por la desestimación de su petición, relativa a la devolución de cantidades pagadas por la cláusula de gastos, sin acreditar que por ella hubiese abonado algún importe.

La no vinculación de las cláusulas abusivas, no provoca que deba imponerse a la demandada las costas de un litigio, cuando no ha sido totalmente vencida, dejando sin efecto la aplicación ordinaria de lo previsto en el artículo 394.2 LEC . No estamos aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017 , sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso. La existencia de un mecanismo efectivo para el cese de las cláusulas abusivas, no impide que la entidad profesional no pueda defenderse de las pretensiones injustas formuladas frente a ella, y que por su virtud, no deba aquí aplicarse aquí el artículo 394.1 LEC '.

Por tanto, dado que el interés económico de la demanda y que el Banco sólo ha sido condenado a pagar una tercera parte de su pretensión, concluimos que no existe estimación sustancial de la demanda que implique la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.



QUINTO: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por don Hermenegildo y confirmamos la sentencia de 19 de junio de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 758/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, condenando a la parte recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.