Sentencia CIVIL Nº 186/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1006/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000186/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D./Dª. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 26 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1006/2018, derivado
del Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 142/2017,
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte
apelante, la demandante , Dña. Covadonga , representada por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y
asistida por la Letrada Dª María Lázaro Esparza; parte apelada, el demandado , D. Luciano , representado
por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por el Letrado D. Javier Ignacio Ventura Barcina. Con
intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de enero del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso nº 142/2017 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas planteada por el Procurador de los Tribunales José Javier Uriz Otano, actuando en nombre y representación de Covadonga contra Luciano , y en consecuencia ACUERDO mantener inalterado el convenio suscrito entre las partes de 30 de julio de 2013 y aprobado judicialmente mediante Sentencia nº 102/2013 de este Juzgado.

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dña. Covadonga .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Luciano , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1006/2018, en el que por auto de fecha 13 de noviembre de 2018 se acordó inadmitir la práctica de la prueba solicitada por la parte apelante; una vez firme dicha resolución se señaló el día 21 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Covadonga demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , la modificación de medidas definitivas contra Luciano , establecidas ante el propio juzgado por sentencia de 4 de octubre de 2013, que homologaba el convenio regulador de 30 de julio de ese mismo año, postulando el cambio de un régimen de comunicación con las dos hijas comunes, Graciela e Guillerma , en custodia compartida, pasando de periodo quincenal a semanas alternas con pernocta el miércoles con el progenitor que no ejerce la guarda; así como establecer una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para las dos hijas a cargo del padre demandado.

El Sr. Luciano se opuso a la modificación de medidas solicitada por la demandante, lo mismo que el Ministerio Fiscal, por estimar que no hay cambio en las circunstancias de cuando se firmó el convenio regulador de la pareja.

La sentencia del Juzgado de 22 de enero de 2018 no considera haberse producido modificación sustancial de circunstancias, por lo que desestima las pretensiones de modificación, sin costas.

Recurre en apelación la Sra. Covadonga , reproduciendo sus pretensiones, y formula el Sr. Luciano escrito de oposición, informando el Ministerio Fiscal en sentido de que se desestime el recurso.

Solicitándose prueba testifical en segunda instancia, de la abuela de las menores, y de dos madres de compañeras del colegio, todas que se apellidan igual que la actora, la Sala acordó por auto de 13 de noviembre de 2018 denegar la prueba, por estar adecuadamente denegada su práctica en la vista del Juzgado.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Covadonga y Luciano tienen sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 de 4 de octubre de 2013, la cual homologó convenio regulador de la ruptura de su relación familiar.

2.- Los litigantes tienen dos hijas comunes, Graciela e Guillerma , 10 y 7 años de edad.

3.- En convenio regulador de la separación conyugal de 2013, fijó una guarda y custodia compartida de los progenitores, alternándose los tiempos de estancia con cada uno por periodos quincenales, con entrega de uno a otro los viernes a las 20 horas.

4.- El Sr. Luciano consiguió en 2013 un horario laboral en su empresa, que no tienen otros empleados, por el que puede trabajar menos horas una quincena, a condición de hacerlo más horas en otra quincena.

Carece de objeto fijación en los hechos acerca de los empleos e ingresos de las partes (el Sr. Luciano sigue trabajando donde lo hacía y con salario semejante, y la Sra. Covadonga está en desempleo, como lo estaba en 2013, cuando se firmó el convenio regulador, aunque ha trabajado esporádicamente en los últimos años, y estaba pendiente de comenzar una relación laboral en febrero de 2016), toda vez que el aspecto de la novedosa pensión alimenticia no se solicita en apelación, circunscribiéndose a la modificación del sistema de comunicación con las hijas menores del régimen de custodia compartida.

La demandante que recurre, en realidad, no sostiene el error valorativo de la sentencia recurrida, sino que admite no haber probado lo que alega, pero que ello proviene de que la única prueba practicada ha sido el interrogatorio de las partes, y le fue denegada la testifical de su madre, Nuria , y dos amigas, Otilia y Mónica , todas con los dos mismos apellidos, Covadonga , que no son muy comunes.

Ponderada denegación de testimonios, que se ha ratificado en esta sede de apelación, uno sobre que 'a las niñas se les hace larga la estancia quincenal de cada progenitor', y otros sobre que 'aprecia un cambio de higiene...durante la quincena con el padre', algo escasamente presentable, de un lado porque se trata de una percepción o impresión subjetiva, y de otro, porque la acreditación indiciaria se ha orillado, al omitir el dictamen psico-social de las menores.

Por otro lado, se aduce algo que no es negado de adverso, la mala relación de los progenitores, que discuten delante de los menores en las entregas, pero ello es algo que deben evitar o minimizar las dos partes, y que no interviene en que el sistema de convivencia alterna compartida sea quincenal o semanal.

Y no hay otras peticiones de introducir, excluir o modificar el fáctico.

El recurso de apelación es un recurso ordinario, pero el sistema de apelación limitada, de revisión de la valoración probatoria de instancia guiado estrictamente por lo que postula el recurrente y sobre el statu quo del momento de probanza, puede modularse, en tutela del interés más necesitado de protección en la familia, bajo excitación del Ministerio Fiscal e incluso de oficio, pero no hay mérito en este caso para tal modulación.



TERCERO.- Modificación inexistente del sistema de comunicación en el régimen de custodia compartida Establecidas medidas definitivas sobre las hijas comunes, en cuanto a un sistema de estancias para la custodia compartida, mediante convenio regulador, la madre pretende que el método de alternancia quincenal se canjee por el semanal, y ello con base en un hecho improbado, que es el supuesto aborrecimiento de las niñas por estar tanto espacio de tiempo con ausencia del otro progenitor, y en un hecho que no se evitaría con un método temporal u otro.

Para que la acción de modificación de art. 775 LEC deba ser acogida judicialmente, se requiere la concurrencia de cuatro presupuestos, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Si las hijas se ven perniciosamente afectadas por las discusiones de padre y madre cuando cambia la custodia cada quincena, ni es algo que se prueba no existiera cuando se suscribió el convenio regulador, ni es algo esencial para el régimen de guarda y custodia, ni es imprevisible e involuntario sino todo lo contrario. Y obviamente, tan pernicioso con unas estancias quincenales como semanales, y algo que no tiene que asumirse como crónico, sino eludirse con todo el esfuerzo de las partes.

El que las hijas comunes vean excesiva la interrupción de la estancias con padre o madre durante dos semanas, no es algo demostrado, pero de cualquiera de las maneras, el remedio lo tiene la madre, desde las condiciones del convenio regulador, acudiendo a visitarlas, lunes, miércoles y viernes del periodo en que la custodia es del padre; y no puede lesionarse el derecho del Sr. Luciano , que tiene un horario especial en su empresa, adaptado a una alternancia quincenal.

La propuesta de la Sra. Covadonga , lejos de indicada por un cambio de circunstancias, resulta caprichosa.

Por otro lado, se sostiene que hubo en la vista una petición subsidiara de pernocta de la madre los miércoles del periodo de custodia del padre, al que prestó conformidad éste, pero el escrito de oposición explica perfectamente lo que se puede comprender en la vista, que no fue una avenencia sino un intento de transigir esa pernocta por la del padre en el periodo de custodia que no tiene para pernoctar viernes o sábados. Y no se alcanzó acuerdo.

Y para la petición subsidiaria media la misma ausencia de prueba de la modificación sustancial de circunstancias que paras las peticiones principales.

No es, pues, objetivamente merecedor de ninguna acogida el recurso interpuesto por la demandante, corroborándose la sentencia de instancia.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Covadonga , representada por el Procurador de los Tribunales JOSÉ JAVIER URIZ OTANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 de 22 de enero de 2018, siendo parte recurrida Luciano , representado por el Procurador de los Tribunales ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas por la apelación a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

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