Sentencia CIVIL Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1025/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120188256822

Recurso de apelación 1025/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2447/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos

Parte recurrida: Salome

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

SENTENCIA Nº 186/2020

En Girona, a 11 de febrero de 2.020.

Presidente.

Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.

Magistrados.

Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-.El día 1 de agosto de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 2.247/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 807/2019 de 22 de mayo de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación acreditada de Dª. Salome.

SEGUNDO-.El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Salome contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y por lo tanto,

A) DECLARO la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

B) CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la cláusula nula y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de las cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

C) CONDENO a la entidad demandada a las costas del proceso, con temeridad'.

TERCERO-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar, en la sede de este órgano judicial, el día 3 de febrero de 2.020.

CUARTO-.En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a Alexandre Contreras Coy.

Fundamentos

PRIMERO-. Apelación ante esta Sala-.La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso de apelación, impugna los pronunciamientos de la meritada sentencia judicial relativos a declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2.011 y sucesivas novaciones de octubre de 2.013, 13 de marzo de 2.014, 10 de noviembre de 2.015 y 5 de junio de 2.018, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, habiendo formulado la parte actora oposición al citado recurso.

SEGUNDO-. Cláusula suelo-.La sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 9 de mayo de 2.013 empieza por definir las cláusulas suelo en los préstamos a interés variable, y en los que, para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulas suelo-, y que operan, como topes máximo y mínimo, de los intereses a pagar por el prestatario, de modo que cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario, declarando la nulidad de las cláusulas suelo, únicamente, cuando no fueran claras y transparentes por falta de información suficiente al prestatario.

Con carácter preliminar, debemos señalar que la parte actora en el escrito de demanda rectora de la litis peticionaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo con constitución de hipoteca unilateral de 28 de octubre de 2.008 (cláusula suelo al 2,50%) y correlativa restitución de cantidades indebidamente abonadas por su aplicación, nada más ni nada menos (documento número 2 de los aportados con el escrito de demanda)

Aporta la parte actora junto con el escrito de demanda, la citada escritura notarial, y también la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2.011 (documento número 4).

Esta segunda escritura contiene una ampliación del capital prestado, una ampliación de plazo de amortización y una ampliación de la responsabilidad hipotecaria y la modificación de otras cláusulas contractuales de carácter financiero, pero no contiene ninguna modificación de la cláusula suelo, fijada en la escritura notarial del año 2.008.

Asimismo, aporta documentos privados suscritos inter partesrelativo a la relación jurídico-contractual litigiosa de octubre de 2.013, 13 de marzo de 2.014, 10 de noviembre de 2.015 y 5 de junio de 2.018 (documentos números 5, 6, 7 y 8).

El documento privado de octubre de 2.013 recoge una modificación del período del tipo de interés estableciéndose que desde el día 1 de septiembre de 2.013 y durante los quince meses siguientes regirá un tipo de interés remuneratorio fijo del 1%.

El documento privado de 13 de marzo de 2.014 recoge una modificación del período del tipo de interés estableciéndose que desde el día 1 de febrero de 2.014 y durante los veintidós meses siguientes regirá un tipo de interés remuneratorio fijo del 0,70%.

El documento privado de 10 de noviembre de 2.015 recoge una modificación del período del tipo de interés estableciéndose que desde el día 1 de diciembre de 2.015 y durante los treinta y seis meses siguientes regirá un tipo de interés remuneratorio fijo del 0,70%.

El documento privado de 5 de junio de 2.018 recoge una modificación del período del tipo de interés estableciéndose que desde el día 1 de julio de 2.018 y durante los veintinueve meses siguientes regirá un tipo de interés remuneratorio fijo del 0,40%, así como un vencimiento en el período de amortización.

En otras palabras, en ninguno de los citados documentos, se dice absolutamente nada, de la cláusula suelo litigiosa.

La entidad financiera apelante se alza contra la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura pública de novación de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2.011 y sucesivas novaciones de octubre de 2.013, 13 de marzo de 2.014, 10 de noviembre de 2.015 y 5 de junio de 2.018.

A la vista de lo expuesto, ni la escritura notarial de 2.011 y los documentos privados posteriores contienen ni modificación ni tampoco mención de la cláusula suelo al 2,50% establecida en la escritura pública de 2.008, lo que nos lleva a afirma la incerteza de la afirmación contenida en su escrito de recurso que la cláusula suelo se modificó del 3% al 2,50%, como de la petición de revocación de una cláusula que no contiene ni en citado documento público de 2.011 ni en los documentos privados de 2.013, 2.014, 2.015 y 2.018.

Lo único que hubo en la novación de 2.011 fue que durante los seis o treinta seis primeros meses según la modalidad escogida regía un tipo de interés remuneratorio fijo del 3% y posteriormente variable (Euribor+2,10 o IRPH ENTIDADES+2,10 y, sustitutivo de éste, IRPH BANCOS+2,10) modificando el préstamo primigenio, en este sentido, donde se estableció que durante los seis o treinta seis primeros meses según la modalidad escogida regía un tipo de interés remuneratorio fijo del 5,950% y posteriormente variable (Euribor+ 0,95 o IRPH ENTIDADES+0,95 y, sustitutivo de éste, IRPH BANCOS+0,95).

Posteriormente, y en lo que aquí interesa, en los documentos privados de 2.013, 2.014, 2.015 y 2.018, lo único que hubo es que:

Primero, desde el día 1 de noviembre de 2.013 al día 1 de noviembre de 2.014 regía un tipo fijo de interés remuneratorio del 1%.

Segundo, desde el día 1 de febrero de 2.014 hasta el día 1 de noviembre de 2.015 regía un tipo fijo de interés remuneratorio del 0,70%.

Tercero, desde el día 1 de diciembre de 2.015 hasta el día 1 de noviembre de 2.018 regía un tipo fijo de interés remuneratorio del 0,70%.

Cuarto, desde el día 1 de julio de 2.018 hasta el día 1 de noviembre de 2.020 regía un tipo fijo de interés remuneratorio del 0,40%.

Es evidente que durante los citados períodos dejo de regir el tipo de interés variable establecido a partir del año 2.011 como tampoco tuvo incidencia la cláusula suelo al fijarse un tipo de interés remuneratorio fijo.

Ello no significa que hubiera modificación de la cláusula suelo, ni tampoco que, en algún momento, se le explicara a la parte actora el contenido, efectos y consecuencias jurídicas y económicas de la misma.

Que durante los citados períodos haya regido un tipo de interés remuneratorio fijo lo único que implica será su incidencia en la liquidación de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo en aquellos períodos, que de conformidad con el clausurado contractual de carácter financiero establecido, haya sido de aplicación.

Expuesto lo que antecede, el recurso no merece prosperar, rechazándose las alegaciones expuestas por la entidad bancaria demandada, compartiendo la argumentación jurídica efectuada por el Magistrado a quorelativa a la nulidad de la cláusula suelo contenida en la sentencia recurrida.

En la presente litis debe partirse que es, indiscutido e incontrovertido, la calidad, la cualidad y condición de consumidor de la parte actora, habiendo considerado la parte actora que la cláusula suelo litigiosa es una condición general de la contratación, de carácter abusivo, no negociada individualmente, incorporada por la entidad bancaria demandada de manera generalizada en sus contratos de préstamos hipotecarios que vulnera el principio de buena fe al ocasionar en detrimento de la parte actora (cliente) un desequilibrio de las obligaciones contractuales, injustificado y favorable para la entidad bancaria demandada; cláusula controvertida, que no fue negociada, sino impuesta en el préstamo hipotecario objeto de litis por la entidad bancaria demandada.

No constan en las actuaciones ninguna oferta vinculante, ni tampoco se desprende en la presente litis, que hubiera negociación alguna, sino que sobre la premisa de que la parte actora necesita el préstamo hipotecario, éstas serán las condiciones, determinadas, única y exclusivamente, por la entidad bancaria demandada.

Respecto a las citadas ofertas vinculantes en concordancia con lo que, en ocasiones, se manifiestan en escrituras públicas similares y en procesos declarativos idénticos y/o similares, donde se dice esencialmente, que el Notario autorizante de la presente escritura le han librado la oferta vinculante sin que existan discrepancias entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las cláusulas financieras de esta escritura, baste decir que las ofertas vinculantes se limitan, única y exclusivamente, a una breve exposición de lo que van a constituir las cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario y de la definición de las mismas, ni más ni menos; siendo exigua la explicación que contiene respecto a la cláusula relativa a los límites de variabilidad de intereses; lo que se valora, generalmente, de forma negativa, por cuanto no acredita mínimamente ni negociación, ni comprensión ni entendimiento alguno (ninguna prueba concluyente se aporta de entendimiento y comprensión por parte de la parte actora ni de una efectiva negociación de su clausurado, constituyendo la oferta vinculante, simplemente, un formulario previo a la suscripción efectiva del préstamo hipotecario litigioso, siendo exigua la explicación que contiene respecto a la cláusula relativa a los límites de variabilidad de intereses, que no acredita negociación efectiva llevada a cabo con la parte actora, con la participación activa e influencia de la misma en la negociación del clausurado: dicha negociación, de igual a igual, no se considera acreditada en ningún extremo.

Respecto a las advertencias realizadas por el Notario se rechazan, máxime cuando tampoco consta el devenir de las explicaciones en el momento de suscripción del préstamo hipotecario.

Las alegaciones que el préstamo hipotecario fue solicitado por la parte actora no pueden más que rechazarse, máxime cuando, es una obviedad que, para la adquisición de un bien inmueble, la generalidad de los prestatarios, acuden a las entidades bancarias por cuanto no disponen de la totalidad del dinero para la adquisición siendo necesaria e imperiosa la contratación.

No consta ni se desprende en la presente litis que hubiera negociación alguna, sino que sobre la premisa de que la parte actora necesita el préstamo hipotecario, éstas serán las condiciones, determinadas, única y exclusivamente, por la entidad bancaria demandada.

De la escritura pública litigiosa, es de resaltar, además, que no se explica mínimamente, el efecto y consecuencia de la cláusula suelo.

Es evidente, que en el caso de litis, se trata de una de las cláusulas suelo a las que hace referencia la sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España de 9 de mayo de 2.013.

Es también evidente que la carga de la prueba corresponde a la entidad bancaria demandada y no a la parte actora y la ausencia manifiesta de prueba por parte de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, en tal sentido, tanto en primera instancia como en esta alzada.

No se ha aportado por la entidad bancaria demandada en cuya oficina se negoció el préstamo hipotecario, la documentación ofrecida al cliente, las eventuales ofertas alternativas de interés fijo o variable sin límites o con una limitación diferente, o cualquier otro dato que permitiera constatar que efectivamente hubo una negociación específica.

En otras palabras, no se desprende mínimamente que la parte actora haya podido influir, de cualquier modo, o en alguna forma, en la cláusula suelo litigiosa ni tampoco que se la haya explicado debidamente la suscripción de dicha cláusula.

Tampoco hay constancia fehaciente de la suficiencia de la información que pudiera haber sido ofrecida al consumidor demandante sobre la existencia e incidencia de la cláusula suelo en la economía del contrato, en tanto no consta la concreta documentación precontractual entregada en la que se le advirtiera sobre su existencia y trascendencia, ni concretas simulaciones de posibles escenarios se realizaron.

Para el caso que pudiera admitirse que la parte actora pudiera haber obtenido conocimiento real de que el préstamo hipotecario se sujetaba a una cláusula de limitación del tipo de interés variable aplicable, y de que su redacción sea clara, no cabe por ello admitir, sin más, que cumple el requisito de transparencia cuando falta la acreditación de una explicación clara y adecuada sobre el funcionamiento de la cláusula en el contrato y de sus consecuencias, lo que impide que la parte actora pudiera calibrar, con certeza y pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas, el efecto principal de la cláusula suelo que incorporaba en el préstamo hipotecario.

Tampoco se ha probado por la entidad bancaria demandada que se haya dado información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia (lo expuesto en los párrafos anteriores es igualmente predicable de lo contenido en la escritura pública de préstamo hipotecario obrante en las actuaciones).

La cláusula suelo, como elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, cual no es otro que el precio de la operación, en el caso de litis no está exento ni del control de abusividad ni del doble control de inclusión y transparencia impuesto por los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, controles que evidentemente no supero, infringiéndolos de forma manifiesta.

La sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo del Reino de España 9 de mayo de 2.013 concreta el control de transparencia cuando señala 'en definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Tampoco el hecho de cumplir la obligación principal de pago por la parte actora no implica de per se la conformidad con la cláusula cuya nulidad se pretende, más cuando, al tratarse de una hipoteca con tipo de interés variable, la parte actora pudiera haber obtenido una menor carga económica al cumplir con el pago de la cuota hipotecaria.

TERCERO-. Costas de la apelación-.Atendiendo a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la entidad bancaria demandada y recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, en nombre y representación acreditada de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la sentencia número 807/2019 de 22 de mayo de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona en los Autos de Procedimiento Ordinario número 2.247/2018 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTEla misma con expresa imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.