Sentencia CIVIL Nº 186/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 50/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0004945
Recurso de Apelación 50/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 347/2017
APELANTE: D. Candido
PROCURADOR: D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS
LETRADO: D. JESÚS LEÓN SOLIS
APELADA: Dña. Nieves
PROCURADORA: Dña. VIRGINIA MARTÍN BRAVO
LETRADA: Dña. ELISA AURORA CANETE
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 347/2017, ante el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
, entre partes:

De una, como apelante, don Candido , representado por el Procurador don Marcelino Bartolomé Garretas y
asistido por Letrado don Jesús León Solís.
De otra, como apelada, doña Nieves , representada por la Procuradora doña Virginia Martín Bravo y asistida
por Letrada doña Elisa Aurora Canete.
Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 54/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Bartolomé Garretas, en representación de D. Candido , frente a Dª Nieves , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Martín Bravo, y con intervención del Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra; manteniéndose en sus mismos términos la Sentencia nº 71/2017 dictada por este Juzgado, en fecha 23 de mayo de 2017, en el Proceso de Medidas Paterno-Filiales y Económicas nº 122/2017.

Y desestimar la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Martín Bravo, en representación de Dª Nieves , frente a D. Candido , representado por el Procurador de los Tribunales D.

Marcelino Bartolomé Garretas, y con intervención del Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra; manteniéndose en sus mismos términos la Sentencia nº 71/2017 dictada por este Juzgado, en fecha 23 de mayo de 2017, en el Proceso de Medidas Paterno- Filiales y Económicas nº 122/2017.

Cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar desde el día siguiente a su notificación.

Llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 18 de junio del mismo año se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Se deniega la aclaración y complemento de la Sentencia de 23 de abril de 2018, interesada por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Martín Bravo, en representación de D. Nieves , en el escrito presentado el día 8 de mayo de 2018.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso contra la sentencia o auto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del tribunal ( art. 267.7 de la L.O.P.J.) Así lo acuerda, manda y firma D. Javier Carreño Sánchez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Candido , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Nieves y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 6 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Candido , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de abril de 2018, que desestima la demanda de modificación de medidas, de la sentencia de relaciones paterno filiales, de 23 de mayo de 2017. En el recurso se alega como motivo primero y único, error en la interpretación de las normas jurídicas y la jurisprudencia basada en un error en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 92 CC y del 96 CC. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia estableciendo una custodia compartida por periodos semanales comenzando el lunes, entre ambos progenitores, pudiendo recogerlas otra persona; que se ejercerá en el domicilio en que reside cada uno de los progenitores; establecer comunicación telefónica o telemática como mínimo una vez al día; los progenitores deberán comunicarse con antelación en los supuestos de viajes, salidas del territorio nacional, temas de salud, y tratamientos en todo caso; reparto de las vacaciones escolares y días especiales; contribución a los alimentos aperturando una cuenta con el ingreso mensual de 398€ por cada progenitor, y los gastos extraordinarios por mitad. Que se deje sin efecto la atribución de uso del domicilio familiar y ajuar a doña Nieves para proceder a la liquidación del patrimonio común; y la obligación del padre de abonar pensión de alimentos de 500€ mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, tras alegar los fundamentos que estima necesarios, considera que la sentencia ampara de forma conveniente y adecuada de los intereses del menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita se dicte sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de instancia en el presente procedimiento con imposición de costas judiciales al recurrente.



SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se alega como motivo del recurso de apelación, error en la interpretación de las normas jurídicas y la jurisprudencia basada en un error en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 92 CC y del 96 CC Muchas de las alegaciones formuladas, lo son de hechos anteriores a la presente demanda, que no son objeto de este proceso, por lo que solo se da respuesta a las circunstancias y hechos determinantes de la valoración de la prueba en la sentencia impugnada, determinantes de la presente resolución.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'". En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos, como se pide en el recurso de apelación.

El interés de las menores se ha de estudiar en este caso concreto, a tenor del art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Observación General 14º que lo desarrolla y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales y la Jurisprudencia del TS.

Examinadas las actuaciones, visionada la vista y realizada una audiencia de las hijas menores Encarnacion y Isidora , de 14 y 9 años, se aprecia que se han modificado las circunstancias existentes al dictarse la sentencia que se pretende modificar el 23 de mayo de 2017, pese al breve plazo transcurrido, porque en la actualidad el padre, después de que quedara libre el piso de DIRECCION000 ya lo ocupa, y se encuentra cerca del piso de DIRECCION001 , donde las hijas están con la madre, y del colegio; lo que permitirá a las menores mantener su vida actual escolar, social, y afectiva; no se ha dudado de la idoneidad y capacidad de ambos progenitores para atender al cuidado de sus hijas; después de la ruptura el padre se ha involucrado más en las actividades escolares de las menores, de acuerdo con la nueva forma de organización familiar, sin perjuicio de que la madre haya tenido un papel más protagonista del cuidado anteriormente, pero ahora serán los dos quienes ejerzan el cuidado y atención a las menores en todos los ámbitos, escolar, sanitario, de cuidado, cada uno de acuerdo con su personalidad; existe una tensa relación entre los progenitores, sin duda por la judicialización de los temas en debate, pero que no pude calificarse como conflictiva, como pretende la contraparte.

Como tiene declarado el TS 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario: Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( STS 19 de julio de 2013).

Valorando esta doctrina, es necesario concretar que de la prueba practicada no se acredita que entre las partes hay una mala relación, sino las fricciones propias de una ruptura contenciosa, en la que no existe acuerdo en la custodia de las hijas, unido a cuestiones económicas, lo que dificulta en estos momentos la relación de los progenitores, sin que se aprecie que terminada la situación procesal y la judicialización de los temas en debate, no se pueda volver a una normalidad de relaciones en la nueva situación familiar.

Valorada toda la prueba esta Sala considera que se han modificado las circunstancias, con la nueva residencia del padre y las necesidades de las menores, quienes manifestaron desear una mayor relación con su padre, por lo que se estima en interés de las menores que se debe de estimar el recurso y acordar una custodia compartida de los dos progenitores, manteniendo la patria potestad compartida; a falta de otro acuerdo entre los padres, se mantiene también el régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano de las menores con sus progenitores y de los días especiales, como se acordó en la sentencia de 23 de mayo de 2017.

Cada progenitor residirá con sus hijas en cada una de las viviendas que ocupan, la madre en el que fue domicilio familiar en DIRECCION001 y el padre en la de DIRECCION000 , hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No habiéndose modificado las circunstancias económicas de los progenitores, ni los gastos de las menores cada progenitor atenderá los gastos ordinarios de alimentación y vestido de sus hijas, cuando se encuentren a su cuidado, y deberán de abrir una cuenta mancomunada y solidaria en la que ingresaran cada uno de ellos la cantidad de 400€ para las dos hijas, a razón de 200€ por hija, en doce mensualidades, para tender todos los gastos escolares, como se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución, cantidad que se actualizara anualmente siempre al alza, conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad por los dos progenitores, en las mismas condiciones acordadas en la sentencia anterior.

El motivo del recurso se debe de estima.



CUARTO.- Costas Estimándose el recurso formulado por la representación de don Candido , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulados por la representación procesal de don Candido , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificaciones de Medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 347/2017, entre dicho litigante y doña Nieves , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º La guarda y custodia de las hijas menores Encarnacion y Isidora , será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de las menores los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar a la salida el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada. A falta de otro acuerdo de las partes si el lunes coincide con un puente o festivo, será el día siguiente.

En el supuesto de que cualquiera de los dos progenitores no pueda llevar o recoger a sus hijas, designara una persona de su confianza para hacerlo, bajo su responsabilidad. Los días festivos intermedios los disfrutará el progenitor a quien le corresponda esa misma semana.

2º Se mantiene la patria potestad compartida por los dos progenitores, debiendo comunicarse cualquier incidencia en la vida de las menores, medico sanitarias, escolares, de ocio, viajes, etc.

3º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán a falta de otro acuerdo de los padres, como tienen acordado en la sentencia de 23 de mayo de 2017.

4º Los dos progenitores podrán comunicar diariamente por cualquier medio telemático o telefónico, a falta de otro acuerdo en horario comprendido entre las 20h a 21h.

5º Cada progenitor residirá con las hijas menores en el domicilio que actualmente ocupan, el padre en DIRECCION000 y la madre en DIRECCION001 , sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

6º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de las menores cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos, con firma de los dos, donde se domiciliaran los gastos de las menores, en especial todos los escolares, gastos del centro escolar, comedor, asociación de padres, excursiones, actividades escolares ordinarias fuera del centro, matricula, material escolar, uniforme actividades extraescolares que ya venían haciendo en el centro escolar, y los que los padres acuerden. En esa cuenta cada progenitor ingresará 400€, 200€ por cada hija, todos los meses en 12 mensualidades, en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por ambos padres, en las mismas condiciones pactadas en la sentencia de 23 de mayo de 2017.

7º No ha lugar a la adopción de ninguna otra medida.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Candido el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0050 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe