Sentencia CIVIL Nº 186/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 652/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00186/2021

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSM

N.I.G.06015 47 1 2015 0000129

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000106 /2015

Recurrente: Primitivo, EXTREMEÑA DE PROMOCIONES GARCIA SL. , CANALEJAS LOGOJA SLU

Procurador: CRISTINA CATALAN DURAN, CRISTINA CATALAN DURAN , CRISTINA CATALAN DURAN

Abogado: CRISTOBAL MARIA CADARSO ARROJO, CRISTOBAL MARIA CADARSO ARROJO , CRISTOBAL MARIA CADARSO ARROJO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 186/21

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000106 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2020, en los que aparece como parte apelante, D. Primitivo, EXTREMEÑA DE PROMOCIONES GARCIA SL. , CANALEJAS LOGOJA SLU , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA CATALAN DURAN, asistido por el Abogado D. CRISTOBAL MARIA CADARSO ARROJO y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL Y ADMINISTRADOR CONCURSAL DE PLAZA DE ESPAÑA ABOGADOS Y ECONOMISTAS S.L. asistido por el Abogado D. HERNÁN BALLESTEROS DE AGUIRRE , siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 12/12/19, en el procedimiento PIEZA INCIDENE CONCURSAL DE OPOSICION CALIFICIACIÓN 171 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Quedebo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en el concurso de EXTREMEÑA DE PROMOCIONES GARCIA S.L., DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOde la entidad citada, y la CONDENAde Don Primitivo, como administrador de la misma, y como cómplice, a CANALEJAS LOGOJA S.L.U.

Procede la inhabilitación de Don Primitivo durante 3 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa, tanto de Don Primitivo como del cómplice, CANALEJAS LOGOJA S.L.U., y la condena de esta a abonar el crédito que constaba en el Balance de la concursada, en la cantidad de 875.190, 52 euros.

Por último, procede condenar a Don Primitivo y CANALEJAS a indemnizar los daños y perjuicios causados consistentes en la cantidad citada, 875.190,52 euros, en el caso de que no se proceda por CANALEJAS a abonar dicho importe

Las costas se imponen a los condenados'.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, siguiendo el recurso por sus trámites.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de 'Extremeña de Promociones García, S.L.' y 'Canalejas Logoja, S.L.U.' recurre la sentencia de instancia alegando, en primer lugar la nulidad de pleno derecho del emplazamiento practicado a la mercantil 'Canalejas Logoja S.L.U.' y de todas las actuaciones posteriores. En este orden de cosas señala que, tras la presentación de los escritos de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, en los que solicitaban se declarase como culpable el concurso de la mercantil 'Extremeña de Pro9mociones García, S.L., y como cómplice la Mercantil ' Canalejas Logoja, S.L.U., se dictó providencia de 18 de julio de 2016 que, sin embargo, sólo ordenaba que se diera audiencia al deudor acusado por plazo de diez días para que pudiera formular oposición y que se emplazara, como único afectado por la calificación, al que era Administrador único de la concursada, D. Primitivo.

Por tanto, esa providencia de 18/07/16, no acordó el emplazamiento, como persona afectada por la calificación, de 'Canalejas Logoja, S.L.U., pese a lo cual no fue recurrida ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal, por lo que ganó firmeza.

Seguidamente, se dictó providencia de 31/10/16, que tuvo por opuesto a la calificación al Administrador Único Sr. Primitivo y a la misma concursada. La providencia no fue recurrido por ninguno de los personados por lo que se señaló para la celebración de vista el 08/03/17, durante la cual, en trámite de conclusiones la Administración Concursal solicitó que se declarase cómplice a 'Canalejas Logoja, S.L.U, frente a lo que, tanto el deudor concursado como el sr. Primitivo, pusieran de manifiesto el vicio procedimental porque 'Canalejas Logoja, S.L.U', no había sido emplazada.

Posteriormente, por Auto de 09/11/17, se acordó de oficio anular la vista del día 08/03/17, por no haberse emplazado a 'Canalejas Logoja, S.L.U', pero no decretó la nulidad de las providencia de 18/07/16 y 31/10/16, así como retrotraer la actuaciones al momento del emplazamiento formal de 'Canalejas Logoja, S.L.U. Sin embargo, no se ha ordenado el emplazamiento, pese a lo cual las diligencia de ordenación de 20/12/17, 06/02/18 y 08/03/18, le tiene como afectado por la calificación como presunto cómplice.

En segundo lugar, el apelante denuncia que la actuación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, constituyen fraude de ley, que bendice la sentencia que se apela, cuando resulta que, en su oposición, la denegación del emplazamiento de 'Canalejas Logoja, S.L.U.', pese a la solicitud de culpabilidad como cómplice, efectuada por el Administrador Concursal y por el Ministerio Fiscal, se debió a que en realidad lo que se estaba pretendiendo, con esa maniobra de declarar como persona afectada por la culpabilidad de la concursada, en su condición de cómplice, a 'Canalejas Logoja, S.L.U., era encubrir el ejercicio de una acción de reclamación de un supuesto crédito que la Concursada ostentaba frente a 'Canalejas Logoja, S.L.U, por importe de 875.190 euros, porque, para conocer de esa acción de reclamación de un crédito supuestamente impagado no es competente el Juzgado de lo Mercantil, según resulta de los artículos 8 de la Ley Concursal y 86 ter. De la L.O.P.J.

Añade que en tercer lugar, incurre la Sentencia apelada en el error de señalar que la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal basan su petición de declaración de culpabilidad de la concursada en los mismos hechos y en las mismas causas, lo que no es verdad, de donde se desprende que la petición del Ministerio Fiscal debió ser desestimada y debe serlo también en este recurso porque, si el fallo que se recurre, basa la declaración de culpabilidad únicamente en la presunción del Art. 164.2.5º de la LC, o sea, porque se considera probado que, del patrimonio de la concursada, se hizo desaparecer, a finales de 201, un derecho de crédito que aquella ostentaba frente a 'Canalejas Logoja, S.L.U., según las cuentas anuales cerradas en 31/12/13, por importe de 875.190,52 euros, ello significa que las causas que el dictamen del ministerio Fiscal invocaba para pedir la declaración del concurso como culpable -artículos 164.2 apartado 1º y 6º- no se habían considerado acreditativas por la sentencia recurrida, ( o sea supuestas irregularidades contables y ampliación fraudulenta del capital de la concursada. Es decir, que el Dictámen del Ministerio Fiscal y la petición de declaración de culpabilidad del concurso por los causas y hechos en referido Dictámen expuestas, no podría haber sido estimado, porque ninguna de esas causas y hechos en referido Dictámen expuestas, no podría haber sido estimado porque ninguna de esas causas y hechos del dictamen resultaron acreditados. En consecuencia dice el Apelante que la sentencia infringe el Art. 164.2.5º L.C., en relación con el Art. 216 de la LEC.

En cuarto lugar, sostiene el apelante que la Sentencia apelada vulnera el efecto de cosa juzgada ( Art. 222.4 LEC.) producido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª nº 219/2014) dictada en Incidente Concursal 64/2013, del Juzgado de lo mercantil de Cáceres, Procedimiento Concursal nº 51/2013 de la Mercantil 'Hierros García Sánchez, S.L.', por cuanto, en esta Sentencia de Cáceres, dio validez al sistema de cuenta corriente o 'cash pooling' que, desde 2007, venía liquidando, entre las diversas empresas de los hermanos Primitivo, los saldos acreedores y deudores al fin de cada ejercicio, y, sin embargo, la Sentencia hoy apelada niega que existiera negocio de 'cash poolin' entre las diversas sociedades indicadas.

Pero esa afirmación de la Sentencia apelada no se corresponde con el resultado de la prueba documental porque, tras la Sentencia recaída en la Audiencia de Cáceres, que se ha mencionado el 2/4/14, en la contabilidad de la hoy concursada se consignaron los 586.188 euros de un supuesto crédito de Hierros García Sánchez S.L., derivado de la ampliación del capital de 'Extremeña de Promociones García, S.L.'; dando lugar ese hechos a la modificación de las operaciones de cuenta corriente a 31 de diciembre de 2013 y a la cancelación de los saldos existentes entre aquellas diferentes sociedades, de forma que 'Extremeña de Promociones García, S.l.' cobró y Canalejas Logoja, S.L.U, pagó el crédito de 875.190,52 euros al producirse los efectos del 'cash pooling, pagando 'Extremeña de Promociones García S.L.', como parte del sueldo, a 'Hierros García Sánchez, S.L. la deuda de 586.188 euros, como así resulta del documentos nº 8 de la contestación a la demanda presentado por Canalejas, alusivo (a cuenta 44300400 del Libro Mayor de la concursada, documento nº 7 presentado por la Administración Concursal en la vista del 08/03/17.

En quinto lugar, el apelante denuncia incongruencia de la Sentencia de instancia por cuanto hace pronunciamientos de condena que no fueron solicitados por la Administración Concursal. Y así en efecto, dice que el suplico de su demanda, la Administración Concursal no solicitó ningún pronunciamiento de condena, sino que solicitó que se dicte sentencia por la que declare:

Sin embargo en el fallo apelado se procede a inhabilitar al Sr. Primitivo durante tres años para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona, petición que no han hechos ni la Administración Concursal ni el Ministerio Fiscal. Ya el Tribunal Supremo tiene declarado que no es probable imponer de oficio la condena del inhabilitación si no ha sido pedido ( SSTS 1-12-16; 3-2-15). Lo mismo sucede con la condena a Canalejas Logoja, S.L.U, y al Sr. Primitivo a abonar los 875.190,52 euros porque la Administración Concursal no formuló esa petición de condena, e igualmente sucede con la condena en costas, que tampoco pidió la Administración Concursal.

Pero es que tampoco el Ministerio Fiscal, en su Dictámen, formuló esas mismas ,,, de condena, lo que permite hablar de incongruencia de la Sentencia en relación a lo pedido por el Ministerio Fiscal.

Además para que exista condena a indemnizar daños y perjuicios es necesario que previamente se hayan acreditado los requisitos de los artículos 1106 C.C.: incumplimiento culpable, daño sufrido, nexo causal.

En sexto lugar, el Apelante habla de incongruencia de la Sentencia por alteración de la causa de pedir, pues, según el apelante la condena contra el Sr. Primitivo y ' Canalejas Logoja S.L.U' al pago de 875.190 euros, fue por el concepto indemnización de daños y perjuicios, pero el Ministerio Fiscal había pedido que ambos y, sin embargo la sentencia las condena como causantes de daños y perjuicio a la Concursada porque un cómplice no puede ser condenado a responder del déficit concursal ( Art. 172.3 en relación con 172 bis 1 LC). El Ministerio Fiscal no había solicitado condena por daños y perjuicios y, sin embargo, el Juez la establece.

Finalmente el apelante dice que hay duplicidad de condena en costas de 'Canalejas Logoja S.L.U' quien resulta condenada a pagar 875.190 euros como importe del crédito que, en el balance de la concursada, aparece junto a 'Canalejas Logoja, S.U.L, en favor de 'Extremeña de Promociones García S.L.' y resulta al mismo tiempo condenada a abonar la misma cantidad de 875.190 euros como indemnización de daños y perjuicios. Sin que la Administración Concursal en ningún momento ha ejercitado, frente a 'Canalejas de Promociones García, S.L.', ninguna acción en reclamación del pago de aquel crédito de 875.190 euros, que, por otras parte, no puede ejercitarse en la pieza de calificación del recurso, pues el Juez en lo mercantil no tiene competencia objetiva para conocer de la reclamación de una Entidad Concursada contra un tercero deudor suyo.

Por todo ello concluye el apelante debe dejarse sin efecto la condena, contra 'Canalejas Logoja S.L.U', al abono del crédito que constaba en el balance de la concursada, de 875.190,52 euros; pero también, debe dejarse sin efecto la condena contra el Sr. Primitivo y contra la propia 'Canalejas Logoja, S.L.U.', a indemnizar daños y perjuicios en la cantidad de 875.190 euros, porque en el propio fallo se superditada al previo incumplimiento, por parte de 'Canalejas logoja, S.L.U', al pago de los 875,190,52 euros, del crédito; y además, serían daños contingentes, sólo si Canalejas no paga el crédito.

La apelante, entonces termina suplicando, principalmente que se derogue el fallo de instancia y se declare fortuita el concurso; subsidiariamente que se elimine la condena de inhabilitación del Sr. Primitivo; y se dejen sin efecto la condena contra Canalejas por el crédito de 875.190,52 euros, así como la condena contra Canalejas y el Sr. Primitivo, a indemnizar daños y perjuicios por 875.190,52 euros.

SEGUNDO.-La nulidad de actuaciones que el hoy apelante ejerce sobre la base de una supuesta indefensión causada a 'Canalejas Logoja, S.L.U.' (CLSL), por falta de emplazamiento en orden a poder oponerse a la calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal no procede acogerse desde el momento que consta debidamente acreditado en autos que, por providencia de 01/09/17, el Juzgado acordó oír a las partes acerca de la posibilidad de decretar la nulidad del juicio celebrado el 08/03/17, por haber tenido lugar sin que constase el emplazamiento de 'Canalejas Logoja, S.L.U., al que consideraban cómplice en la calificación del concurso de 'Extremeñas de Promociones García, S.L. (EPG), tanto la Administración Concursal en su informe de 28/04/16, cuando el Ministerio Fiscal en su dictamen de 18/07/16; consecuencia de aquella providencia de septiembre de 2017, fue el dictado del Auto de 09/11/2017, que declaró la nulidad de lo actuaciones en el Juicio que tuvo lugar el 8 de marzo y acordó que se volverá a emplazar a 'CL, S.L.' para que pudiera contestar a la calificación como cómplice la mencionada sociedad 'CL, S.L.' se personó el 12/03/18 y por diligencia de ordenación de 18/02/18 se le concedió el plazo de diez días para poder formular alegaciones frente a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, lo que efectivamente se hizo mediante escrito fechado el 08/01/19.

Por tanto, vemos que se ha subsanado debidamente, por el Juzgado, el defecto inicia de falta de emplazamiento al que alude el hoy apelante, lo que significa que no procede decretar nulidad de lo hasta ahora acordado en este Procedimiento de Concurso Abreviado Voluntario nº 106/2015, al no haberse causado ninguna indefensión manifiesta y relevante a la mencionada mercantil.

TERCERO.-Procede entrar a conocer el fondo de la cuestión suscitada a través del examen de la única causa de calificación como culpable que admite la sentencia recurrido (la del Art. 164.2.5º LC), de las alegaciones o motivos de oposición que se formulan por los hoy recurrentes.

Debemos comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

Así, en nuestra sentencia nº 634/2018, en su fundamento de derecho 3º:

' Siendo ello así, resulta plenamente de aplicación lo que ya manifestábamos en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016, en cuyo fundamento de derecho segundo podemos leer.

'Sobre la calificación del concurso, hemos de remitirnos a los preceptos legales de aplicación y a la jurisprudencia que les interpreta, según el cual la calificación concursal presenta, como finalidad, analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido a la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones del Art. 172 de la Ley Concursal .

La declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de esa conducta implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia, o como determinante de su agravación. De ahí que el Art. 164.1 L.C . establezca que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores liquidadores de derecho o de hecho'.

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el Art. 164.2 de L.C . y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 L.C .).

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad que se deriva de la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal -el estado de insolvencia-, sino sobre la conducta del deudor; o sea, la valoración que merece la conducta seguida por el deudor común en la producción de la insolvencia.

Así, pues, el concurso será culpable cuando el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o realizada con culpa grave del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que recaen sobre el deudor y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Esta idea impregna el régimen de presunciones 'iuris tantum' del Art. 165 L.C . y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2 L.C .

Cierto que el Art. 164.2 dispone que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ...' pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y en particular del componente subjetivo exigido, deba prestarse especial atención al estado anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.

Por tanto, no será bastante, para la declaración como culpable del concurso, con la mera constatación de actuaciones u omisiones salvo que se tratase de casos de extrema gravedad -como, por ejemplo, las omisiones contables o el transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso, sino que es preciso que esas actuaciones u omisiones o negligencias, revelen el elemento intencional, o sea que hubiera mediado dolo o culpa grave por parte del deudor.

La carga de la prueba de ese elemento intencional corresponde a la Administración Concursal (A.C.) o, en su caso, al M.F., cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que el proceso penal, debiendo acreditarse los elementos objetivos de los diferentes supuestos o causas del Art. 164, pero también de los elementos subjetivos ( SS. TS. De 1-6-2015 ; A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26-6-2015 ; Barcelona, 15ª, 28-5-2015 ; Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 , entre otras muchas).'

Así, pues, atendiendo a la valoración que merece la conducta seguida por los Administradores solidarios de la concursada, en la producción de la insolvencia; o sea, atendiendo al elemento intencional o subjetivo, como ya hemos manifestado en los razonamientos precedente, no se advierte ese dolo o culpa grave de la que habla la jurisprudencia, pues no basta con la mera constatación externa del apartado correspondiente del Art. 164.2.4º L.C., para determinar por sí sola, al margen de cualquier otra circunstancia la calificación como culpable.

CUARTO.-Y es que, en efecto, la calificación concursal presenta, como finalidad, la de analizar las causas de insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de la insolvencia, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el Art. 172 de la L.C. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

El artículo 164.1 L.C. incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal, pero los problemas de prueba de la concurrencia de ese requisito han llevado al legislador a establecer unas presunciones absoluta para la calificación como culpable en el Art. 164.1 LC y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación (Art. 165).

Pero al márgen de esas presunciones, el criterio de atribución, de la pertinente responsabilidad acumulada a la calificación del concurso como culpable real, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación Concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor, el criterio determinante de la calificación radica en la valoración que ha de merecer la conducta del deudor cuando la insolvencia se produce o en su producción misma.

La idea rectora -el elemento intencional (o subjetivo en el proceder el deudor- impregna también el régimen de presunciones 'iuris factum' del Art. 165 LC., y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2. Es verdad que el Art. 164.2 dispone que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquier de los siguientes supuestos...', pero ello no obsta a que a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados y, en particular el componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, debe prestar especial actuación al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otro circunstancia la calificación del concurso como culpable, por tanto deben la Administración Concursal y en su caso, el ministerio Fiscal acreditar, sin ningún género de dudas, la concurrencia de ese elemento anímico e intencional en el deudor.

QUINTO.-Cierto es que el concurso se calificará como culpable cuando, dentro del período de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor; y es requisito, para que concurra esa causa de culpabilidad, que el pago o la salida de bienes o derechos, se hubiera hecho con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se les está dañando; es decir, el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o paulina ( ss. TS 23/10/1990; 20/10/2005; 30/10/2006; 19/11/2007): la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que, con la enajenación, no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores (consilium fraudis: conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que cause al acreedor).

También, en la STS nº 117/2013, de 20 de marzo, se dice que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social, es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado) y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes y derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

SEXTO.-Por otra parte, abundando en la consideración genérica sobre la causa del Art. 164.2.5º- salida fraudulenta de bienes o derechos-, en los supuestos en los que se alude en la extinción de créditos por compensación de saldos (cash pooding), como posible exteriorización de la salida de bienes o derechos del patrimonio del concursado, no se puede ignorar que el interés del grupo puede justificar actos de disposición a favor de otras sociedades del grupo que, en principio podrían ser contrarias al interés de la Sociedad (y, por ello, de sus Acreedores), pero tales actos de disposición pueden estar justificados, cuando la sociedad puede recibir algún tipo de ventaja compensatoria del grupo, tal y como podrá haber acontecido en el supuesto de autos, en donde el supuesto crédito de la concursada frente a 'Canalejas Lojoga, S.L.U., vino a compensar la deuda que, a su vez, tenía la concursada frente a 'hierros García Sánchez, S.L.', tras la resolución, acordada por Sentencia del Juzgado de la Mercantil de Cáceres, de 24/4/2014, confirmada por la A.P. en sentencia 219/2014, de la suscripción o asunción de 35 participaciones sociales del acuerdo de aumento del capital social, de 'Extremeña de Promociones García S.L. en julio de 2012.

De igual manera, no puede desconocerse también que la salido de bienes o derechos pudiera ser injustificada, pero no por ello tendría que ser fraudulenta pues, para determinarlo, sería preciso analizar si la sociedad se encontraba ya en situación de insolvencia en el momento de aquella salida del patrimonio de la concursada, pues, en tal caso, resultaría evidente el conocimiento del perjuicio a los acreedores.

SÉPTIMO.-En el supuesto de autos, de las tres causas esgrimidas por la A.C. y por el M.F. para la declaración del concurso como culpable -la salida fraudulenta de bienes o derechos y la realización de un acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia, nº 5º y 6º del apartado 2 del Art. 164, del informe de la .C.; y, además, de esas dos, según el dictamen del M.F, también las irregularidades contables relevantes, del nº 1º del apartado 2 del 164-, la sentencia hoy apelada descarta, por considerar que no se aprecia en la conducta de la concursada y de las personas afectadas por la calificación, las de los nº 1º y 6º y limita su estudio sólo a la salida fraudulenta de bienes o derechos.

Como quiera, entonces, que ni el M.F. ni la A.C., han recurrido la sentencia para que también se considerarse como acreditado que conocían las otras dos causas mencionadas, este Tribunal sólo debe limitarse al examen de si procese tenerse por acreditada, sin ningún género de dudas, como si se tratara de una calificación penal, que, en efecto, cabe calificar como culpable el concurso de ' Extremeña de Promociones García, S.L.' por la salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de ésta, en el periodo de dos años previos a la declaración de concurso por Auto de 8/6/2015.

Pues bien, en este orden de cosas, debemos indicar que, subsidiariamente, tanto la A.C. como el M.F., viene a decir, en sus respectivos escritos, que aquella salida fraudulenta ha tomado la forma de asiento contable, o sea, que el supuesto crédito que la concursada tenía junto a 'Canalejas Lojoga, S.L.' por importe de 586.188 euros habría desaparecido de la contabilidad de la concursada; esto es, hablan de una salida de las cuentas sociales.

De la misma manera, procede dejar constancia de lo asombroso que parece que, el existir realmente aquel asiento contablemente desaparecido, la A.C. no hubiera interesado nunca el ejercicio de una acción pauliana para lograr la recuperación de ese elemento patrimonial que se dice que salió fraudulentamente del Activo de la concursada, más parece, como bien dice el hoy apelante que es ahora, camuflada como certificación concursal como culpable, cuando la A.C. está ejercitando la acción revocatoria que nunca antes formalizó, lo que le permite al Apelante hablar de fraude de ley en la actuación de la A.C.

Pero es que, además, no cabe hablar realmente de desaparición contable del supuesto crédito, porque la propia A.C. en su informe definitivo sobre el estado y situación de la concursada, de fecha 28/7/2015, habla de la corrección formal de la contabilidad de la concursada; que no hay deficiencias que impliquen dudas, razonables sobre la veracidad de la contabilidad y que cumple los principios de contabilidad generalmente aceptados, con las normas de Código de Comercio y con el Plan General de Contabilidad.

Es decir que no existe ni cabe hablar de salida irregular de bienes o derechos por irregularidades contables o artificios de la contabilidad llevada a cabo por la concursada.

Además, a mayor abundamiento, la propia A.C., en su informe Provisional emitido a efectos del Art. 74 L.C., de fecha 28/7/2015, señala que, examinadas las cuentas de la concursada, el único Activo detectado era un crédito fiscal, por importe de 281.417,80 euros, pero que estimaba sin valor alguna porque la concursada no había seguido con su actividad. Es decir, allí no aludía a ese supuesto activo, consistente en el crédito que la concursada ostentaría frente a 'Canalejas Lojoga, S.L.', que según la A.C. y M.F., se hizo desaparecer de la contabilidad en diciembre de 2013.

En el balance de sumas y saldos de la concursada, correspondiente a 2012, que se recoge en el Informe de la A.C de julio de 2015, sólo aparece una partida de 'Deudores Comerciales y otros, de 1.159.791,70 euros', pero ningún crédito de 586.188 euros, A este supuesto crédito se refiere la A.C., por primera vez en el Informe que elevó a definitivo el provisional emitido en julio de 2015, o sea, en el informe de 6/10/2015. Posteriormente, en los escritos de calificación de A.C. y de M.F., se alude a ese presunto crédito contra 'Canalejas Lojoga, S.L.', pero atribuyéndole una cuantía de 875.190 euros, por tanto distinta de la que la propia A.C., le reconoció en el informe en octubre de 2015, y luego, al presentar el plan de liquidación de 28/01/2016.

Frente a ello, en la documentación que la concursada presentó, cumplimentado la providencia de 4/5/2015, aparece el balance de la concursada, en el que consta la cuenta nº 433004000, que registra un crédito de la concursada contra 'Canalejas Lojoga, S.L.' de sólo 10.830,00 euros y, en fin, la A.C. en el escrito presentado el 1/7/2015, a los efectos del Art. 191 de la LC., presentó el Inventario de la concursada, donde sólo señaló como activo el antes aludido crédito fiscal.

OCTAVO.-Siendo así, entonces, que, para poder hablar de que ha existido una salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio de la concursada, es necesario, que, previamente hubiera acreditación plena de que ese activo estaba ya en el patrimonio de deudor, porque, como es obvio, sólo pude salir del patrimonio un bien o derecho que ya existiera, en él, con anterioridad.

Y precisamente, esta es la acreditación que, a juicio de la Sala no se ha conseguido aportar ni por la A.C., ni por el M. F., al menos con el grado certidumbre que exige el juicio de calificación concursal de culpabilidad. Y es que la carga de la prueba le corresponde a la A.C. o, en su caso, al M.F. cuando sostiene la culpabilidad del concurso, Esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal con la misma intensidad que en un procesal penal (ambos procesos presentas muchas analogías y puntos en común).

Finalmente, frente a la posible reacción de los apelados de que los mismos apelantes han reconocido que el crédito existía, pero que se compensó mediante el sistema de 'cash pooling' con el que operaban todas las sociedades del grupo, de compensación de saldos deudores y acreedores, porque, en primer lugar en reiteradas ocasiones los hoy apelantes, hablan de crédito de dudosa existencia, de 'presunto crédito' o de 'supuesto crédito'; y , en segundo lugar, es que la misma sentencia hoy apelada reconoce la legalidad y validez del sistema de 'cash pooling' existente entre las mencionadas sociedad, como ya habrían reconocido el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los Mercantil de Cáceres en su sentencia de abril de 2014 y posterior confirmación por sentencia de la Sección 1ª de la A.P. de Cáceres nº 219/2014.

NOVENO.-Como consecuencia de todos los razonamiento precedentes, el recurso examinado debe tener favorable acogida y revocarse la sentencia de instancia, al tratarse de concurso fortuito.

DÉCIMO.-La estimación del recurso conlleva la inexistencia de condena en costas en esta apelación ( Art. 398.2 LEC) y, en cuanto a las coas de la primera instancia, pe3se a la revocación del fallo de instancia, entendemos no procedente la imposición de costas de la Cia A.C. y M.F, y porque actuando ambos en protección de los interés de los acreedores, no cabe la condena en coas en los supuestos de declaración del concurso como fortuito, salvo que se apreciara mala fe o temeridad, que no concurren en el caso de autos.

Vistos los Artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando como estimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Extremeña de promociones García, S.L.', D. Primitivo y 'Canalejas Lojoga, S.L.', contra la sentencia nº 190/2019, de 12 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, en el Incidente Concursal Calificación nº 106/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su consecuencia, se declara el concurso de 'Extremeña de Promociones García, S.L.' como fortuito, sin haber lugar a costas en ninguna de las instancias. Devuélvase a los apelantes la cantidad consignada por recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0325-0000-12-0000-00.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.