Sentencia CIVIL Nº 186/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 513/2020 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00186/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: AMT

N.I.G.07040 42 1 2018 0030675

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0004296 /2018

Recurrente: CAIXABANK,S.A.

Procurador: CATALINA SALOM SANTANA

Abogado:

Recurrido: Gabriela, Armando

Procurador: CATALINA AMENGUAL PONS, CATALINA AMENGUAL PONS

Abogado: ,

SENTENCIA Nº 186

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO nº 4296/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION nº 513/2020, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK,S.A., representado por la Procurador de los tribunales, Sra. CATALINA SALOM SANTANA, asistido por la Abogado Dª NOELIA ALONSO CIRIANO, y como parte apelada, Dª Gabriela, representada por la Procurador de los tribunales, Sra. CATALINA AMENGUAL PONS, asistida por el Abogado D. LUIS FERRARI.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 17 de junio de 2020, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMO parcialmentela demanda formulada por Dª Gabriela y por D. Armandorepresentados por la Procuradora Dª Catalina Amengual Pons frente a la entidad ' CAIXABANK, S.A.',representada por la Procuradora Dª Catalina Salom Santana y, en consecuencia, en relación a la Escritura de Préstamo Hipotecario de Vivienda de 25 de marzo de 2010:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO,por allanamiento de la demandada,la nulidad de la Cláusula CUARTA punto 3, por la que se establece una comisión de impagados, dejándola sin efecto.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO,por allanamiento de la demandada, la nulidad de la Cláusula SEXTA relativa al interés de demora, dejándola sin efecto.

3. DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad, por su abusividad, de la Cláusula 1ª (Concesión, Cuantía y finalidad del Préstamo) letras a) y b) en relación al pago de la cifra de 12.729,65 euros en concepto de prima única de seguros de protección de pagos y amortización, y de la cláusula de pago de la cifra de 5.810,00 € en concepto de prima única de contratación del instrumento financiero derivado para la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés y, en consecuencia, se acuerda eliminarla de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. En su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a abonar a la actora la suma total de 18.271,70 €por acción efecto de la cláusula nula, suma que devengará los intereses legales desde su pago y los del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución.

4.Se tiene por desistida a la parte actora respecto de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

5.Se mantiene la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

6.Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-La representación de los demandantes D. Armando y Dª Gabriela -quienes, como prestatarios, en fecha 25.03.2.010 suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria, con la entidad Barclays Bank SA, hoy Caixabank SA -, reclaman la nulidad de diversas cláusulas del contrato: la comisión de apertura, comisión de impagados, intereses de demora, seguro de amortización de crédito, y seguro de protección de pagos; todo ello en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación.

La actora desistió de la comisión de apertura y la demandada se allanó a la nulidad de la comisión de impagados y de la cláusula de intereses de demora

La sentencia de instancia considera abusivas las aludidas cláusulas, excepto la comisión de apertura ( por desistida). No efectúa expresa imposición de costas procesales por estimación parcial de la demanda.

Dicha resolución es apelada únicamente por la parte demandada en cuanto a la nulidad de los seguros antedichos.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- CONCERTACIÓN DE DOS SEGUROS. PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.

En la cláusula 1ª, apartado a) del contrato se señala que de la cantidad prestada, ' 12.729,65 euros se destina a la financiación de la prima única de los seguros de protección de pagos y de amortización, y, el resto 5.810 euros, a la financiación del pago de la prima de contratación del instrumento financiero derivado para la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés'.

En el apartado b) se indica que la prestataria se compromete a destinar dichas sumas ' a la financiación del pago de la prima única de los seguros de protección de pagos y de amortización del presente préstamo y de amortización del presente préstamo que la parte prestataria o contratado o tiene previsto contratar con CNP Barclays Vida y Pensiones, Compañía de seguros SA y/o CNP Vida de Seguros y Reaseguros SA y a la financiación del pago de la prima de contratación del instrumento financiero derivado para la cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés contratado con el banco a día de hoy, ya que para estas finalidades se concede el préstamo.'

En la cláusula tercera se reitera que los prestatarios han solicitado el préstamo para financiar la cancelación de deudas y gastos de la operación, así como para el pago de la prima de dichos seguros.

En la demanda se alega que no se recibió información acerca de la existencia de unos contratos de seguro de prima única; que los prestatarios se limitaron a firmar los documentos que les señalaron sin explicarles el significado económico y jurídico de la cláusula; cita jurisprudencia inglesa sobre los 'payment protection insurance'; no sabe las características de los seguros ni las contingencias que cubre; se les impone la contratación de dichos seguros; la concesión del préstamo se condiciona a la suscripción de dichos seguros; al imponerse no ha podido comparar precios y coberturas; no ha recibido copias del seguro; esta práctica es contraria a la Ley de mediación de seguros y reaseguros privados; se les obligó a contratar con unas entidades impuestas con la que está vinculada societaria o comercialmente , privándoles de la posibilidad de comparar precios y coberturas ofrecidas por otras entidades; esta imposición es contraria a las exigencias de la buena fe y ocasiona una importante desequilibrio contractual.

La demandada alega que la cláusula es una mera manifestación relativa al destino que se dará al capital recibido, pero ninguna obligación deriva de la misma; jamás se ocultó a los demandantes que debía proceder al abono de la prima de un seguro, no resulta creíble que los demandantes se limitaran a firmar, con lo cual la cláusula es válida.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula y condena a la demandada a la restitución del importe de las primas pagadas más sus intereses legales. Como argumentos más relevantes refiere:

- No se han aportado a las actuaciones las pólizas de dichos seguros, ni se ha practicado prueba sobre los trámites de contratación de la hipoteca ni de los seguros, en hecho cuya carga de la prueba incumbe a la parte demandada; por conformidad de las partes se tiene por acreditado que efectivamente dichos contratos se suscribieron y las primas fueron cargadas en la cuenta de los prestatarios.

- Es un contrato vinculado, pues el tomador del seguro es el prestatario, el beneficiario el banco prestamista, que a su vez es mediador de las pólizas; se suscribieron los seguros en la propia oficina del banco; las aseguradoras son empresas vinculadas al banco prestamista, con lo que el pago de la prima beneficia al grupo de empresas del banco.

- No existe ninguna acreditación de que fueran los actores los que solicitaran la contratación de dicho seguro y derivado financiero, ni propusieran estas aseguradoras concretas, ni que con ello consiguieran bonificación en los intereses del préstamo. Los seguros fueron impuestos y constituyen una sobregarantía en beneficio de la parte prestamista, que a la luz de lo dispuesto en los artículos 82.1, 85.10 y 89.4 del TRLGDCU debe considerarse abusiva y nula. Deberá devolverse el importe de la prima y sus intereses legales.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia que declare la validez de la cláusula. Como argumentos más relevantes refiere:

- No fue una imposición del banco. En la cláusula se expresa con claridad cuál es la finalidad del préstamo, no se financia la adquisición de una vivienda habitual, sino la cancelación de deudas. La sentencia no valora la negociación previa ni la iniciativa en la contratación de los seguros.

- Error en la distribución de la carga de la prueba y error en la valoración de la prueba. En la escritura no se establece en ningún momento la obligatoriedad de la contratación de un seguro de vida como condición sine que non para la concesión del préstamo hipotecario, alude a las pólizas que 'ha contratado o tiene previsto contratar'. Esta imposición es un hecho constitutivo de la pretensión de la parte actora, que corresponde a la actora y no a la demandada.

- La sentencia no declara la nulidad de las pólizas de constitución de los contratos de seguros, y no puede haber restitución sin previa nulidad de la obligación en cuestión. Falta de competencia objetiva del Juzgado de primera instancia para declarar la nulidad del contrato de seguro; falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia, y destaca que debe tenerse en cuenta el principio de facilidad probatoria a los efectos de la distribución de la carga de la prueba, y alude a textos de sentencias que declaran la nulidad de cláusulas que imponen seguros de vida.

TERCERO.- Nos encontramos ante un préstamo por un capital de 277.097,52 euros, con garantía de dos inmuebles tasados en la suma total de 403.008,40 euros, con algunas cargas hipotecarias preferentes, cuyo estado a la fecha de la escritura se desconoce, y con un plazo de amortización de 30 años. La cuantía de la prima única de los seguros abonados por los prestatarios asciende a 18.539 euros, que equivale a un 6,99 % del capital prestado. Esta cantidad ha sido abonada con cargo al capital objeto del préstamo.

El contrato de seguro al que se refiere esta cláusula no ha sido incorporado a las actuaciones, a pesar de que una copia del mismo fue requerida por la representación de la actora a la entidad demandada, en documento nº 4 de la demanda, al igual que la tasación del inmueble, en dato relevante a los efectos de afirmar o descartar una posible situación de nulidad por sobregarantía. Asimismo, tampoco puede conocer cuál es la tasación del inmueble, y si realmente la misma corresponde con la cuantía prestada. Tampoco consta en autos oferta vinculante u otro tipo de documentación precontractual expresiva de las características del contrato de seguro referido en la cláusula antes transcrita.

La redacción de la cláusula consideramos que impone la suscripción de dichos seguros, y sin los mismos el contrato de préstamo principal no se habría suscrito, o, al menos, lo habría sido en otras condiciones. En modo alguno establece una obligación facultativa para los prestatarios consumidores.

No obra prueba en las actuaciones sobre las circunstancias en que se pactó dicho préstamo, lo cual perjudica a la entidad bancaria, al constar acreditada la información sobre las consecuencias económicas y jurídicas relevantes derivadas de la suscripción de dicho préstamo, con primas únicas pagadas a la suscripción del contrato de seguro, y con aseguradoras del mismo grupo empresarial que la entidad bancaria, como se infiere de su mismo nombre, y a su vez con importes de las primas financiadas por la propia entidad bancaria.

En cuanto a la falta de llamada al procedimiento de la entidad aseguradora, de la que se reconoce cuál de las dos citadas en la póliza finalmente ha sido la que suscribió cada póliza, debemos reseñar que no provoca ningún supuesto de defectuosa constitución de la relación procesal, pues no se solicita la declaración de nulidad de los contratos de seguro de vida, sino la declaración de nulidad de una cláusula de la escritura de constitución del préstamo, en la cual se impone al prestatario la concertación de dos seguros con prima única y respecto del cual, al no haberse aportado la póliza, se desconocen las características de dicho seguro. Por tanto, se impone el pago de la prima única del seguro al prestatario, y la entidad aseguradora no es parte en dicha escritura de constitución del préstamo. Debemos recordar que la entidad prestamista es tomadora de un seguro, al que se han adherido como asegurados los prestatarios. En este sentido compartimos con la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1, de 11 de julio de 2.018, en caso de nulidad de una cláusula que impone un seguro, que ' la devolución de la prima por la entidad financiera, junto con la nulidad acordada en la sentencia, pone fin al vínculo de la demandante con Eurovida SA, pero, si ésta y la prestamista lo consideran oportuno, pueden mantener entre ellas, la vigencia del contrato. Se trata de una decisión de la tomadora y de la aseguradora ajena a este procedimiento, en el que la nulidad declarada solo afecta a cualquier derecho que pudiera tener la demandante por razón de dicho contrato que, respecto a ella, ha sido anulado.'.

Tampoco puede prosperar la excepción de falta de legitimación pasiva, pues como es habitual en este tipo del seguro, Barclays Bank, hoy sucedida por el Caixabank SA es tomadora del seguro, por tanto, es parte en dicho contrato de seguro, y pudo y debió aportarlo a las actuaciones.

En cuanto al contrato denominado 'instrumento financiero derivado para la cobertura de riesgo de tipo de interés', aludida en el apartado b) de la cláusula primera, la entidad demandada no lo ha incorporado a las actuaciones, y se llega al extremo de desconocerse si finalmente ha sido contratado, si bien al haberse dispuesto de la prima, previsiblemente ha sido objeto de contratación. Se desconocen el clausulado de este derivado financiero, que la entidad demandada no ha incorporado a las actuaciones, e incluso si es parte en el mismo. Si bien parece que se trata de un contrato de permuta financiera conocido como swap, sorprendentemente se desconoce su duración y las liquidaciones habidas. Las deficiencias probatorias, al igual que en el seguro, deben perjudicar a la entidad bancaria demandada, que impone al consumidor la suscripción de este instrumento financiero cuyo clausulado no nos consta.

No se aprecia falta de competencia del Juzgado de instancia, pues la acción ejercitada es la individual de nulidad de una condición general de contratación.

CUARTO.- Dicha cláusula no consta fuere objeto de una negociación individualizada.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 1 del artículo 1 LCGC dispone que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La STS de 9 de mayo de 2.013 recoge los requisitos que deben concurrir para que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación:

'a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.'.

........................'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

' c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

En la STJUE de 9 de julio de 2.020 se indica:

33.- El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31).

35.- En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido.......'

A tenor de la prueba practicada, cabe concluir que esta cláusula es una condición general de la contratación, debiendo destacar que la entidad demandada es una entidad del sector financiero que, entre sus actividades, se halla la de conceder préstamos; su inserción en el contrato no derivan de ninguna norma imperativa; están predispuestas por la entidad prestamista, y son impuestas a los prestatarios en el sentido de que, o las aceptan, o, en otro caso, no se contrata, y, por su contenido, están destinadas a una generalidad de contratos. La suscripción de un contrato de seguro de vida con prima única, y de un derivado financiero cuyas características no constan, incrementa el importe del capital prestado, pues las primas son abonadas con cargo a la cantidad prestada, es una estipulación que en el marco de una negociación individualizada es difícil que pudieran haber sido aceptadas por el prestatario, y en la cual la parte demandada, con la facilidad de prueba que ostenta no ha presentado prueba para desvirtuar dicho requisito; esto es, no se ha aportado a las actuaciones prueba expresiva de esta negociación individualizada, pues únicamente se ha aportado como prueba el contenido de la escritura. Si los prestatarios no hubieran concertado este contrato de seguro y el derivado financiero de características desconocidas, en el mismo día en que se otorgó la escritura de constitución del préstamo, es muy probable que el préstamo no se hubiera concertado, o al menos, se hubieran modificado otras estipulaciones.

Por tanto, se trata de condiciones generales de la contratación en un contrato en el que el prestatario es consumidor.

QUINTO.- Una circunstancia decisiva en este litigio es la falta de constancia del concreto seguro y del contrato derivado financiero que se dicen suscritos. Ambas partes concuerdan su existencia y el hecho de que las sumas fijadas como prima se abonaron a una de las dos entidades aseguradoras que se citan en la cláusula. Dichos seguros presuntamente fueron suscritos por el prestatario como asegurado, por el prestamista como tomador y beneficiario, y por una tercera entidad como aseguradora. Los prestatarios dicen haberlo firmado entre otros muchos documentos, pero que no les dieron copia.

Sorprendentemente estas pólizas de seguro o sus boletines de adhesión no obran en las actuaciones, y la prestamista, que es beneficiaria y parte en los contratos, tampoco los aporta.

La falta de dichos documentos perjudica a la entidad prestamista, poseedor de una copia del mismo como tomador del mismo, y, que, por tanto, podía fácilmente aportarlos al guardarlos con toda la documentación del préstamo, presentando la oportuna copia que obra en su poder al ser parte en el mismo como tomadora, y atendidos los principios de facilidad probatoria y normalidad, una copia la tiene en su poder, y no la presenta, de modo que le perjudica la deficiencia probatoria. Y si hipotéticamente lo hubiera extraviado, tampoco lo ha solicitado a la supuesta entidad aseguradora, vinculada a dicha entidad. Por tanto, consideramos que la carga de la prueba en atención al principio de facilidad probatoria incumbe a la parte prestamista ahora demandada.

La falta de este documento implica que sólo conocemos el tipo de seguro de que se trata, esto es, un seguro de vida en el que el beneficiario es la entidad bancaria que cubre como mínimo la contingencia de fallecimiento de los prestatarios, no sabemos si de uno o de los dos, y un seguro de cobertura de tipo de interés; pero se desconocen datos importantes de los mismos como la duración, y en el de seguro de cobertura de tipo de interés, a partir de qué concreto interés puede beneficiar a los prestatarios, sin prueba alguna de que hubiere dado lugar a algún apunte favorable a los consumidores, plazo pactados etc. Se desconocen características relevantes de los seguros pactados. En definitiva, dicha cláusula impone al prestatario consumidor la suscripción de un seguro de características desconocidas para el que abona una prima única por anticipado de 18.539,60 euros con cargo a la suma prestada. El hecho de que en la cláusula se contenga la frase tan vaga de que 'ha contratado o tiene previsto contratar' referida a los contratos de seguro, no acredita en modo alguno que se estableciere una obligación facultativa para los consumidores, además de que se desconoce por causa imputable a la demandada la fecha de suscripción de las pólizas y pago de dichas primas a las aseguradoras. Asimismo, la circunstancia de que se diga que la finalidad del préstamo es la cancelación de otras deudas, y no la adquisición de una vivienda, se reputa irrelevante a los efectos que nos ocupan.

En la cláusula no se indica siquiera el motivo de la imposición de estos dos contratos de seguro. Ante esta situación:

A) No se superan los controles de contenido ni de transparencia, puesto que el consumidor no consta conociese características relevantes de los seguros que se le imponen. Tampoco consta que el consumidor supiese las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula con la imposición de la suscripción del seguro, pues, reiteramos, no conocía características relevantes de éstos. Solo que son seguros de vida y de cobertura de créditos.

B) También se produce el supuesto del artículo 89.4 TRLCU, por la imposición al consumidor de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, cuya conveniencia por el consumidor, no consta acreditada.

La estipulación responde a la contratación de un seguro de cobertura desconocida y poco precisa. Además el importe de la prima del seguro se detrae del nominal del préstamo por conveniencia del banco prestamista, cuya contratación se interesa como una garantía añadida de la devolución del préstamo, pese a disponer ya de la garantía hipotecaria.

Tal como se reseña en la SAP de Ourense de 13 de noviembre de 2.019, en supuesto similar al que nos ocupa: ' el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados pare la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación, otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros . Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el periodo de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos con tratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva'. Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: 'Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida'. Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista ha de asumir las obligaciones derivadas de la comercialización del producto, más cuando pertenecen al mismo grupo empresarial; y en este caso no consta cómo se negoció el seguro , si se ofreció al demandante la posibilidad de contratar otro tipo de seguro con otra forma de pago de la prima, menos costosa pues además se abonaba con parte del capital, ni que se ofreciera información sobre los criterios de cálculo del valor de rescate, etc.

En consecuencia, procede ratificar la nulidad acordada en la sentencia de instancia y desestimar el motivo del recurso.

En un contexto en el cual no se han aportado las pólizas de los contratos de seguro suscritos con motivo de dicha cláusula, y desconocerse de qué seguro se trata, y llegándose al extremo de que ni siquiera se ha acreditado su suscripción por falta de aportación de la póliza por la parte demandada, y la cobertura afecta a ambos prestatarios, no procede efectuar detracción alguna en cuanto a una posible prima consumida en el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de la escritura pública y la fecha de la sentencia de primera instancia. No se puede afirmar ni descartar una situación de sobregarantía, si bien la falta de aportación de la póliza y el desconocimiento de la cobertura, lleva a la conclusión de que ésta existe, y más cuando el valor de tasación de las dos fincas en el año 2.010 (403.008,60 euros supera en unos 123.000 euros el capital prestado de 277.097,52 euros, y no constando el estado de las cargas previas, debemos concluir en la existencia de una situación de sobregarantía, agravada por la falta de acreditación por la entidad bancaria de una justificación razonable a la exigencia de concertar estos dos seguros a prima única y con una suma también objeto de préstamo que devenga nuevos intereses.

Se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso, las mismas deben ser impuestas a la parte demandada apelante, en aplicación del principio objetivo o del vencimiento contenido en el art. 398 de la LEC.

Fallo

1) QUE DEBEMOS desestimar el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Dª Catalina Salom Santana, en nombre y representación de Caixabank SA, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de juicio ordinario nº 4.296/18, de los que trae causa el presente rollo.

2) Debemos confirmar dicha resolución.

3) Se imponen a la parte demandada las costas derivadas de su desestimado recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.