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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 186/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1636/2019 de 22 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: SANCHEZ ALONSO, EMILIA MARTA
Nº de sentencia: 186/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100170
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2074
Núm. Roj: SAP M 2074:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 876/2018
PROCURADORA: Dña. PURIFICACIÓN BAYO HERRANZ
PROCURADORA: Dña. CAROLINA ALMARCHA ALCOLEA
Dña. María Ángeles Velasco García
Dña. María Carmen Royo Jiménez
D. Luis Puente de Pinedo
Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso
______________________________
En Madrid, a 22 de febrero de 2021.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 876/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 08 de DIRECCION000, entre partes,
De una, como parte apelante, don Juan Ignacio representado por la Procuradora doña Purificación Bayo Herranz..
De otra, como parte apelada, doña Erica, representada por la Procuradora doña Carolina Almarcha Alcolea..
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Emilia Marta Sánchez Alonso.
Antecedentes
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De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Erica escrito de oposición al recurso planteado de contrario y la impugnación de la resolución. El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 18 de febrero del presente año.
Fundamentos
1) La guarda y custodia será compartida a partir de los tres años, entre tanto se atribuye la custodia a la madre con un régimen transitorio y progresivo de visitas a favor del padre;
2) El ejercicio de la patria potestad será compartido;
3) Régimen de comunicaciones y vacaciones;
4) Atribución del uso del domicilio familiar a la menor y a la madre hasta que aquella cumpla los tres años de edad;
5) Forma de contribución en los gastos de la menor.
Los motivos alegados por el apelante son:
I. Falta de motivación de la Sentencia en cuanto al sistema de transición establecido previamente para llegar a la custodia compartida.
II. Error en la valoración de la prueba.
III. Infracción del CC, artículos 92.6, 91 in fine y 103.1 en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
El debate que introduce la parte apelante en esta alzada se contrae a interesar que se atribuya la guarda y custodia compartida de la hija a ambos progenitores sin periodo de transición y que se estime el sistema de cambios interesado en el Suplico de la demanda.
Por su parte la representación procesal de Doña Erica se opone al Recurso interpuesto e impugna la Sentencia en relación al establecimiento de la custodia compartida a partir de los 3 años y subsidiariamente interesa que de acordarse se haga a partir de que la menor cumpla los siete años y por el mismo periodo solicita la atribución del uso del domicilio, y en caso de que esta atribución no se diera, solicita que a la cantidad de 400 euros/mes que solicita como pensión de alimentos para el caso de custodia exclusiva se incremente la cantidad de 200 euros/mes más por el cese del uso de la vivienda familiar. Y para el caso de custodia compartida la cantidad de pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor se incremente en 200 euros más para el momento que cese la atribución del uso del domicilio.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia en cuanto al régimen de custodia establecido si bien se adhiere parcialmente a la impugnación en cuanto a la pensión de alimentos fijada durante el periodo de tiempo que se mantenga la custodia exclusiva de la progenitora.
Habiendo recurrido el progenitor el sistema de transición fijado hasta que la menor alcance los tres años en que se ha establecido la custodia compartida y habiendo impugnado la progenitora el régimen de custodia fijado en Sentencia, interesando se fije la custodia exclusiva a su favor se considera procedente examinar en primer término dicha impugnación habida cuenta que lo que se resuelva al respecto puede condicionar el Recurso planteado por el padre y determinar el contenido y alcance de las restantes medidas.
A fin de resolver la cuestión planteada en esta alzada, relativa a si procede mantener o no la custodia exclusiva a favor de Doña Erica o fijar una custodia compartida, como ha interesado el Sr. Juan Ignacio y se acuerda en la Sentencia se debe tener presente que el Tribunal Supremo, en relación a la custodia compartida ha venido fijando una doctrina favorable a la misma siempre y cuando se den las circunstancias necesarias en el caso concreto que justifiquen que dicho régimen de custodia protege mejor el interés superior del menor, que una custodia monoparental. De hecho, en diferentes sentencias dice:
1.- La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, está en función y se orienta en interés del menor; y así la jurisprudencia de dicho tribunal viene a concretar la necesidad de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones, de crisis familiar que acaba con un cese de convivencia de los progenitores, se resuelvan en un marco de normalidad familiar, que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Sentencias de 19/5/17, 17/2/17, 3/6/16 y 5/12/16 entre otras.
2.- Pese a la redacción del art. 92 del C.C .el régimen de custodia compartida, debe ser considerada como una medida normal, no excepcional, e incluso deseable siempre que sea posible y en tanto lo sea. STS 28/1/16, 28/2/17 y 22/2/17. 3.- Con el sistema de guarda y custodia compartida, si es posible aplicarla, se consiguen diversos objetivos, como dicen, entre otras las Sentencias de 25/11/13, 9/9/15 , 17/11/15 , 12/9/16 y 17/2/17 , en concreto:
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia,
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
En esta apelación, no es cuestión de decir si la custodia compartida es mejor que la monoparental, sino de determinar, tras valorar todas las pruebas practicadas, cuál es la mejor solución para la menor, de tres años, desde la perspectiva del Interés Superior del Menor, tal y como está regulado en el actual artículo art 2 de la LO 1/1996, y en relación a las distintas premisas, que el TS dice que deben ser valoradas, es decir:
1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor.
2.- Sus aptitudes personales
3.- Los deseos manifestados por los menores afectados.
4.- El número de hijos.
5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales.
7.- El resultado de los informes previstos por el legislador.
8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores.
9.- Plan de parentalidad.
10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Dicho esto, y valorando esta Sala las pruebas practicadas, en especial el interrogatorio de las partes es de apreciar que:
a) No se cuestiona la aptitud y capacidad parental de ambos progenitores para cuidar y educar adecuadamente a la hija que cuenta con 3 años en cuanto nacida el NUM000 de 2018;
b) Ambos progenitores se han implicado desde su nacimiento en el cuidado y atención de la menor, la propia progenitora lo reconoce a pesar de oponerse a la custodia compartida como también reconoce la implicación que ha tenido el padre, al igual que ella, en el cuidado de la menor por las noches;
c) Ambos progenitores han acudido a la consulta del pediatra en todas las ocasiones -a excepción de una vez porque la madre se lo avisó el día anterior- y a las sesiones de fisioterapia de la menor;
d) La progenitora reconoce en fase de interrogatorio que el padre está capacitado para cuidar a la hija;
e) Uno y otro han decidido la guardería a la que acude la menor;
f) El padre ha venido cumpliendo con regularidad el reducido régimen de visitas fijado por la madre;
g) El progenitor cuenta con disponibilidad horaria como lo acredita que haya podido acudir regularmente a las consultas médicas de la menor y que haya podido cumplir con el régimen de visitas fijado unilateralmente por la progenitora en distintos horarios, (los lunes y miércoles de 16 a 19 horas y los fines de semana alternos sin pernocta, los sábados de 10 a 14 horas) indicando por lo demás que el progenitor cuenta al igual que la madre con apoyo familiar en el quehacer diario.
De la documental obrante en autos se desprende que ambos progenitores presentan una situación laboral estable y tienen capacidad económica suficiente para garantizar las necesidades básicas de la menor. Ambos pueden contar con soporte socio-familiar y mantener las posibilidades de conciliación para el cuidado de la referida menor.
Si bien uno de los problemas que puede obstaculizar la custodia compartida son los derivados de la mala relación o falta de comunicación entre los progenitores, en el supuesto enjuiciado se advierte, no obstante, que existe un canal fluido de comunicación interparental en cuanto a los aspectos relaticos a la menor; extremo acreditado a través de la coordinación de los mismos para decidir guardería, acudir al pediatra etc, siendo de reseñar que en modo alguno el hecho de que la relación entre los progenitores no sea lo fluida y normalizada que fuera deseable, en interés de la menor, no constituye un obstáculo insalvable que impida establecer el régimen de guarda y custodia compartida.
Esto es así por dos razones fundamentales, una, que el hecho de que uno de los progenitores no desease dicho régimen impediría su aplicación, por más que la jurisprudencia lo estableciera como el régimen que se postula como el normal- entendido como normalizado o mayoritario- si se subordina su adopción a una buena relación entre los progenitores. Siendo una cuestión diferente la valoración que en el caso concreto haya de efectuarse de la relación entre los progenitores, como uno de los criterios para su adopción, a que dicha relación este supeditada a que sea buena como 'conditio sine qua non' para la adopción de la custodia compartida. En este sentido acudir a la STS de 27 de junio de 2016, (...) Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida , se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. (...)
Y el segundo motivo, porque dicha relación será la que sea con independencia del régimen que se adopte, y los progenitores, en la medida que son adultos, deben intentar en beneficio de su hija mejorarla al menos al punto que las desavenencias no perjudiquen el interés de la misma.
Uno de los obstáculos que opone la progenitora a la Custodia Compartida es la corta edad de la menor, así las cosas conviene recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.014 ya analizó el tema de la corta edad de los menores en el sentido de valorar que no desincentiva ni debe ser causa de exclusión del sistema de custodia compartida, sin ignorar que esa corta edad facilita su capacidad de adaptación a nuevas situaciones como esa alternancia en la guarda y custodia; se ha expuesto y analizado tanto por el Ministerio Fiscal en el informe emitido en el acto del juicio como en la Sentencia de instancia cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen y se ha fijado en los tres años, previo un periodo de adaptación.
Tampoco el resto de inconvenientes señalados por la progenitora para oponerse a la custodia compartida, además de la corta edad de la menor ( como el hecho de que la menor no se ha separado de ella, que duermen juntas y que le puede dar a la hija una vida más organizada que el padre) pueden constituir obstáculos insalvables que anulen los beneficios de la custodia compartida cuando estamos ante un padre que se ha implicado en su cuidado y atención, que desea seguir haciéndolo y cuenta al parecer con apoyo en el quehacer diario. siendo irrelevante a los fines que nos ocupan que la madre haya estado más tiempo con la hija incluso que ésta tuviera más apego con la misma (extremo que se desconoce), ya no puede obviarse la corta edad de la común descendiente al tiempo de la ruptura y las visitas reducidas que tuvo inicialmente el padre, sin que tampoco sea obstáculo para la adopción de la custodia compartida el hecho de que la guarda ejercida por la madre se haya desarrollado de forma satisfactoria ello no impide acordar la implantación de este régimen de custodia si se constata su conveniencia, como es el caso, al concurrir las circunstancias idóneas para ello, estando ambos progenitores capacitados para garantizar a la menor el pleno desarrollo y bienestar y procurarle un entorno adecuado.
Por ello, y dada la capacitación y habilidades de ambos progenitores para ejercer la responsabilidad parental, que implica tener bajo su guarda a la menor, este Tribunal entiende que, una valoración conjunta y global de todo lo alegado y probado aboga por una custodia compartida, por tiempos iguales, al ser el sistema más parecido al que existía antes de la ruptura familiar, dado que se dan en este caso todos los requisitos necesarios, previstos en la jurisprudencia del TS, para fijar una custodia compartida por semanas de viernes a viernes a la salida del colegio.
Se desestima la impugnación en cuanto a la custodia de la menor se refiere.
No obstante indicar que la Juzgadora de instancia si ha señalado en la Sentencia, en concreto en el Fundamento Jurídico Tercero, las razones que le han llevado a fijar el periodo progresivo de adaptación, (edad de la menor, convivencia con la madre, mayor dedicación de la progenitora al cuidado de la hija, interés de la menor) con independencia de que el recurrente no las comparta, lo que lleva a concluir, en definitiva, que la sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada, analiza los hechos alegados por ambas partes, las pruebas practicadas y razona la aplicación a los mismos de las normas que rigen en cuanto a la medida solicitada se refiere; en consecuencia, no se aprecia el defecto procesal de falta de motivación denunciado ya que contiene las razones que permiten conocer ampliamente cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión sin perjuicio del parecer de la parte apelante sobre el mayor o menor acierto de la motivación y su disconformidad, encontrándose la actuación de la Juzgadora de Primera Instancia dentro de los parámetros legales que determinan el art 218 de la LEC sin que las conclusiones contenidas en la sentencia en modo alguna se hayan de estimar arbitrarias, incongruentes o infundadas.
No se entra en el análisis del resto de los motivos alegados dado que se entiende innecesario por lo indicado anteriormente.
La confirmación de la Sentencia de instancia y por tanto la desestimación de la impugnación en relación a la Custodia exclusiva interesada por la progenitora hace innecesario entrar en el análisis de la impugnación realizada por la misma relativa a la pensión de alimentos en el supuesto de custodia exclusiva y a la atribución del uso del domicilio familiar toda vez que dichas pretensiones vienen referidas y vinculadas al régimen de custodia interesado por la madre.
Respecto de la impugnación de la pensión alimenticia fijada en Sentencia para el supuesto de custodia compartida, la Sra. Erica solicita que se fije a cargo del progenitor en 250 euros/mes y 200 euros más mensuales para el momento que cese en el uso de la vivienda o sea desahuciada, además que sean de cargo del padre los gastos de guardería, comedor, gastos escolares, libros, matrículas y los gastos extraordinarios se abonen el 70% el padre y el 30% la madre.
Ha sido en la sentencia 55/2016, de 11 de febrero de 2016 en la que el TS ha declarado expresamente que la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, y en el supuesto sometido a examen efectivamente los ingresos del progenitor son superiores a los que percibe la demandada al momento presente, consta que en el ejercicio fiscal 2016 el Sr. Juan Ignacio percibió unos ingresos netos anuales de 24.308 euros y la Sra. Erica en el mismo ejercicio 14.205 euros/líquidos/anuales, no obstante atendiendo a que en el padre asume en exclusiva los gastos de escolares de la menor (colegio, comedor, libros, material escolar, uniforme, actividades extraordinarias escolares y actividades extraescolares) y que contribuirá al 70% en los gastos extraordinarios que en relación a la hija puedan producirse, entiende la Sala que la cantidad fijada en la Sentencia de instancia de 120 euros/mes se considera adecuada a las circunstancias. No procediendo el abono de cantidad adicional alguna por el cese de la demandada en el uso de la vivienda familiar habida cuenta que la referida vivienda es de un tercero, al parecer de los abuelos paternos de la menor, y si bien no se desconoce que la situación económica de la progenitora se verá resentida con la necesidad de buscar un lugar para vivir, sin embargo atendiendo a que ambos progenitores cuentan con ingresos propios, a que se ha establecido a cargo del padre pensión alimenticia (no obstante regir el régimen de custodia compartida) a que asume en exclusiva la mayor parte de los gastos de la menor y contribuye en un 70% en los gastos extraordinarios debe desestimarse lo pretendido, al entender que la pensión fijada a cargo del progenitor globalmente considerada cubre las necesidades de la menor y es proporcionada a los ingresos de los progenitores, reiterando por lo demás que no es el progenitor el propietario de la vivienda por cuyo cese interesa la demandada el incremento de la pensión alimenticia.
Se desestima el motivo.
Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal Don Juan Ignacio y la impugnación planteada por Doña Erica frente a la Sentencia de 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de DIRECCION000, en el procedimiento de Divorcio seguido con el número 876/2018 debemos
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.