Sentencia CIVIL Nº 186/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21292/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-21/001138

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2021/0001138

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 21292/2021 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 173/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Hilario y Eva

Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ

S E N T E N C I A N.º 186/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ªFELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a 21 de marzo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 173/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de KUTXABANK S.A., apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Hilario y Eva, apelado/a - demandantes, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/21.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30/06/21 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Ainhoa Kintana Martínez sustituida por la Procuradora Dña. Francisca Martínez del Valle, actuando en representación de Dña. Eva y D. Hilario,y bajo la dirección letrada de Dña. Maite Ortiz Pérez sustituida por el Letrado D. Joaquín de Goiburu Muguruza; y, frente a 'KUTXABANK, S. A.',representada por la Procuradora Dña. Amalia Allica Zabalbeascoa sustituida por su Oficial Dña. Elena Anaut Gastamintza, y defendida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno sustituido por el Letrado D. Jon Aldazabal Etxeberria; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo

a) DECLARAR y DECLAROla nulidad de la cláusula CUARTA relativa a la comisión de apertura, de la TERCERA, relativa a los gastos, y de la cláusula PRIMERA, ÚLTIMO PÁRRAFO relativa a los intereses de demora, todas ellas, de las dos escrituras públicas de préstamo hipotecario de fechas 10 de septiembre de 1996, con números de protocolo 1024 y 1025; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas.

b) CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración.

c) CONDENAR y CONDENOa la parte demandada, 'KUTXABANK, S. A.' a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en la mitad de los gastos de notaría, y en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, además de las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 14 de marzo de 2022.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad bancaria, mostrando su disconformidad con la Sentencia, en base a los siguientes argumentos. Prescripción. Debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo, la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964 CC, lo que daría lugar a la prescripción en el presente caso, por el transcurso del plazo, entre el pago y la reclamación judicial. No compartiendo el criterio de la Sentencia que establece el dies a quo, en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, solicita la revocación de este pronunciamiento, estimando la prescripción planteada. Impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, en base a los siguientes argumentos. Incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura. La comisión de apertura, cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial, siendo expresamente informados de la misma con carácter previo a la celebración del contrato. Forma parte del precio o coste total del contrato de préstamo, definiendo el objeto principal del contrato, por lo que es una cláusula que está excluida del control de abusividad del artículo 82.1 TRLCU. Cumple en el presente caso los requisitos de transparencia sustantiva. En todo caso, no es abusiva. Es parte integrante del precio total y presenta una conexión necesaria con prestaciones a cargo del prestamista que son imprescindibles para la concesión del préstamo, siendo habitual en el ámbito bancario. Impugna igualmente la imposición de costas. La Sentencia condena al pago de las costas pese a que la reclamación extrajudicial solicitó la restitución integra de los gastos hipotecarios. No dándose una estimación sustancial de la demanda. En todo caso concurren dudas de hecho y derecho sobre la cuestión que justifican la no imposición de costas.

Por la parte apelada, impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción

El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''.

El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'

Esta opción queda expresamente rechazada, en cuanto al momento de la celebración del contrato, por la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, que ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: 'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020 , Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a lo indicado de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964 CC, la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, entiende esta Sala que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969 CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964 CC.

Este criterio, se entiende además, plenamente acorde con el que se deduce o puede deducir, del ATS de 22 de julio de 2021, donde se plantea al TJUE, por nuestro Tribunal Supremo, en el ámbito del artículo 267 TFUE, la petición de decisión prejudicial, sobre interpretación de los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, planteando el Tribunal Supremo, como alternativas, para que sean determinadas por el TJUE su conformidad con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el de dictado por el Tribunal Supremo de las Sentencias de 23 de enero de 2019 o en el de dictado por el TJUE de las Sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19. En cualquiera de los escenarios que plantea el Tribunal Supremo, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción en el supuesto actual, habiendo sido descartadas por la Jurisprudencia citada, las opciones planteadas por la recurrente, por lo que no estaría prescrita la acción en todo caso.

Por lo que se desestima el motivo de recurso

TERCERO.-Comenzando con la resolución del motivo de impugnación en relación a la comisión de apertura, se establece lo siguiente.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la comisión de apertura porque considera que no supera el control de transparencia de conformidad con la Jurisprudencia del TJUE.

Resulta procedente hacer mención a la evolución jurisprudencial sobre la cuestión, que ha dado lugar a diversos cambios en la resolución, seguidos por éste mismo órgano. Esta Sala resolvía la cuestión de la comisión de apertura considerándola nula por abusiva y consideraba que, para determinar si es o no abusiva la cláusula de comisión de apertura, era preciso partir de una serie de presupuestos. En primer lugar, que su análisis ha de hacerse desde la óptica de la abusividad que se basa en la causación de un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor. En segundo lugar, la normativa sectorial relativa a comisiones bancarias exige que respondan a 'servicios efectivamente prestados' y que dichos servicios hayan sido aceptados o solicitados por el cliente (art. 87-5 TRLGDCU; OEHA/ 12-12-1989; Circular del Banco de España 8/1990, de 7-septiembre; OEHA/1608/2010, de 14 de junio; OEHA 2899/2011, de 28 de octubre y Circular del Banco de España 5/2012 de 27 de junio. Todo ello bajo el amparo de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito). Por tanto, no están prohibidas de forma general. De hecho, a ellas se refiere la Directiva 2014/17/UE del Parlamento y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativa a contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. En tercer lugar, no podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente (Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre). Evitándose así cargos genéricos de difícil o imposible comprobación y que sumirían al cliente en la imposibilidad de contradicción, defensa o negación de una imposición 'oscura' por indeterminada y prácticamente indeterminable. Que el Banco de España reconozca y distinga entre 'Comisión de estudio' y ' Comisión de apertura' para remunerar a la entidad bancaria de gestiones y análisis para verificar la solvencia y los términos de la operación solicitada, así como los trámites, formalidades y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no significa que esa aceptación dogmática se convierta en eficacia jurídica y práctica sin más.

Así, como entendía en un primer momento, la doctrina jurisprudencial mayoritaria, el hecho de que la entidad prestamista investigue el riesgo del cliente o asuma determinados gastos para averiguar su solvencia, no exceden de las actividades propias de toda la actividad bancaria; son actividades internas de la entidad que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente. Están en la dinámica del propio negocio bancario que no se explica bien que haya de ser retribuido al margen y además de las propias condiciones financieras del préstamo (intereses). Hablar de gastos inherentes a la 'actividad de la empresa', los hace aún más evanescentes. Sobre todo, cuando se cobra un porcentaje sobre el capital del préstamo lo que aleja aún más dicha comisión del exigible equilibrio prestacional y de su ineludible obligación de proporcionalidad ( Ss. A.P. Pontevedra, secc. 1ª 599/17, 18-12, Baleares, secc.5ª 377/17, 14-12 y Asturias secc 6ª, 411/17, 15- 12). Por todo lo cual, se procedía por esta Sala a concluir la nulidad de ésta cláusula.

La STS 44 /2019 y 49/2019, de 23 de enero modificó la interpretación de dicha cláusula, por lo que éste tribunal rectificó su doctrina. La STS 44/2019 de 23 de enero estableció que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Así, ' Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria'.

Puesto que la comisión de apertura se entendió como un componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal concluye: 'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19) ha establecido, un diferente enfoque de la cuestión, que procede analizar. Así, el apartado 64 de dicha sentencia señala la necesidad de distinguir los conceptos de 'objeto principal 'del contrato y 'previo'. De tal manera que ' una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste'. Además , ' la categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre precio o retribución y servicios...' (apartado 65).

Por otra parte, la exigencia de redacción clara y comprensible no puede reducirse únicamente al plano formal o gramatical (apartado 66), sino al funcionamiento del mecanismo concreto al que se refiere la cláusula, de lo que debe deducirse, con criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que de ella se derivan para el consumidor. Por todo ello, ' El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste' (apartado 71).

Además, si el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de 'comisión' y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario. De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual.

Por todo lo cual, concluye la STJUE: ' el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante ... cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados...' (apartado 79).

A la vista de las consideraciones que efectúa el TJUE la cláusula que establece la comisión de apertura no se encuentra comprendida dentro de las cláusulas incluidas en el concepto 'objeto principal del contrato' y, por tanto, no se trata de una cláusula excluida del control de contenido por aplicación del art. 4.2 de la Directiva 93/13. Por otra parte, cabe considerar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art.3.1 de la Directiva 93/13 a una cláusula que establece la comisión de apertura cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que ha incurrido.

Criterio que es el establecido ya por esta Sala, en diferentes Sentencias de la que es pionera la SAP Guipúzcoa de 15 febrero 2021.

Sentado lo anterior, procede ratificar la declaración de nulidad de las cláusulas que establecen la comisión de apertura en el caso de autos porque la misma se limitar a fijar que su devengo por importe de 0'250% y 1'250%, respectivamente en cada contrato, pagadera de una sola vez, sin precisar, ni identificar en la misma, qué servicios prestados por el banco obedecen a dicha cláusula, estableciendo el art.87.5 TRLGDCU que serán abusivas las estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados.

Por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Costas de la Instancia

La presente cuestión ha sido resuelta ya en anteriores Sentencias de esta misma Audiencia. Partiendo, que nos encontramos ante el ejercicio de una única acción de nulidad, la misma ha sido estimada declarando la nulidad de dicha cláusula, en relación con la cual, el resarcimiento económico de los gastos, no deriva de otra acción ejercida de restitución, sino que son consecuencia inherente y propia de la acción de nulidad estimada. Ante esta situación, debe concluirse, en base a la Jurisprudencia que se indica, que la estimación de la acción de nulidad sobre la cláusula gastos, con independencia de la coincidencia de sus consecuencias económicas, respecto de lo solicitado en la demanda en relación a lo concedido en la Sentencia, llevará como consecuencia la consideración de entender la demanda estimada, al menos de forma sustancial, y por tanto la aplicación del artículo 394.1 LEC, que debe llevar aparejada la imposición de costas a la parte demandada, tal y como ha realizado oportunamente la Sentencia de Instancia.

De esta forma, queda ya establecido por esta Audiencia en Sentencia 533/18 de 26 de octubre de 2018, donde establece un cambio de criterio al respecto que se mantiene desde entonces, al indicar: '(...) siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había que conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es también lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma. En efecto esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse como una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo expuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Conclusión que se reitera, en las Sentencias dictadas desde entonces, por todas ellas, SAP Guipúzcoa 132/19 de 28 de enero de 2019; ' Finalmente en relación a las costas suele acudirse al sin fin de sentencias con diverso resultado para poder hablar de la existencia de dudas, y amén de ser este Tribunal el único con jurisdicción en toda la provincia, con lo que habría que tener en cuenta su opinión o postura y no la de otras audiencias o juzgados, no cabe olvidar, que la nulidad de concretas cláusulas constituye la pretensión fundamental, siendo el posterior abono una mera consecuencia y de ahí que apreciando lo primero se entienda estimada sustancialmente la demanda y proceda en consecuencia la imposición de costas, en la primera instancia.'

Apela el recurso a la existencia de dudas de hecho o derecho. Sin embargo, estas dudas las refiere tan sólo en relación a la STS 705/2015 de 23 de diciembre y la contradictoria jurisprudencia que en aplicación de la misma están dictando los Juzgados y Audiencias. Como es obvio, las dudas referidas de la única Sentencia citada, quedaron hace años superadas por la nueva Jurisprudencia sobre la materia, que es aplicada por la resolución recurrida. Por lo que no se aprecia las alegadas dudas.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Kutxabank contra la sentencia de 30 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos de Juicio Ordinario 173/21, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1292/21 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.