Sentencia CIVIL Nº 186/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 146/2021 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0171583

Recurso de Apelación 146/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1014/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

ABANCA CORPORACION BANCARIA,SA

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL SILVA LOPEZ

APELADO:D./Dña. Eduardo

PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO

CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

CAJA RURAL DE GRANADA SCC

PROCURADOR D./Dña. ANA CARO ROMERO

(LLM)

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a seis de junio de dos mil veintidós. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 1014/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: BANCO DE SANTANDER S.A. y ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. y, de otra, como Apelado-Demandante: D. Eduardo.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Madrid, en fecha 11 de septiembre de 2020, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Villatoro en nombre y representación de Don Eduardo, contra Abanca Corporación Bancaria SA (Caixanova), Banco Popular Español SA (actualmente Banco Santander) y Banco Santander SA, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), Caixabank, Caja Rural de Granada (Cajasol) y Banco de Sabadell (Banco Guipuzcuano) declaró haber lugar a la misma y en su virtud condenó a las demandadas a abonar a los actores las siguientes cantidades:

- Banco Santander la cantidad de 1510,68 € y como sucesor del Banco Popular Español la cantidad de 31551,46 €.

- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria la cantidad de 377,67 €.

- Abanca Corporación Bancaria S.A. (como sucesor de Caixanova) 755,34 €

- Caixabank (como sucesor de Cajasol) 6329,33 €.

- Caja Rural de Granada 4574,02 €.

- Banco de Sabadell (como sucesor de Banco Guipuzcuano) 755,34 €.

En todos los casos con los intereses legales desde la fecha de descuento de los efectos o ingreso de cantidades en las respectivas cuentas bancarias hasta el momento en que se les haga efectiva la devolución y con expresa condena en costas a los demandados de forma mancomunada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por dos entidades codemandadas, admitidos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las partes apeladas, quienes se opusieron en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver los recursos.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 11 de marzo de 2021, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes

PRIMERO.- 1.D. Eduardo formuló demanda contra Banco Popular, S.A. (como sucesora de Banco Andalucía y hoy Banco de Santander, S.A.), contra Banco de Santander, S.A., contra Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes Caixanova), contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra Caixabank, S.A. (como sucesora de Cajasol), contra Caja Rural de Granada y contra Banco de Sabadell, S.A. (como sucesor de Banco Guipuzcoano), en la que ejercitando acción de responsabilidad incumplimiento de la obligación de las demandadas de exigir a la promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.L. el aval o seguro a que se refiere la Ley 57/1968 que garantizara la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, se solicitaba la condena de las demandadas a abonar: Banco Popular la cantidad de 31.551,46 €; Abanca la cantidad de 755,34 €; Banco de Santander la cantidad de 1.510,68 €; BBVA la cantidad de 377,67 €; Caixabank la cantidad de 6.329 €; Caja Rural Granada la cantidad de 4.574,02 € y Banco de Sabadell la cantidad de 755,34 €, más los intereses.

Se alega en la demanda que en fecha 13 de febrero de 2006 el actor suscribió con D. Landelino un contrato de cesión de derechos sobre la vivienda sita en el nivel NUM000, Bloque NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 en Mijas (Málaga), que éste había comprado mediante contrato privado de compraventa de 25 de febrero de 2004, adquiriendo el actor dicha vivienda con finalidad de destinarla residencia propia y de su familia, entregando en esa fecha 40.524,47 € a favor del cedente y 5.707,03 € a favor de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.L. cuya entrega ésta condicionó para consentir la cesión. Las entidades depositarias de las cantidades entregadas a cuenta no exigieron a la promotora la apertura de una cuenta especial y la vivienda no fue construida en el plazo convenido, siendo declarada Aifos en concurso de acreedores mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de fecha 23 de julio de 2009, siendo acordada la liquidación mediante Auto de 31 de octubre de 2014 y modificado el mismo mediante Auto de 13 de abril de 2015. Como consecuencia del plan de liquidación y conforme a lo establecido en el mismo se resolvieron los contratos de compraventa y si los adquirentes deseaban adquirir en vez de resolver en los casos en que ello era posible, se aplicaba una novación con disminución del crédito. Además no existe póliza de aval o garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

2.Las demandadas Abanca Corporación Bancaria, S.A., Banco de Santander, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Caixabank, S.A., Caja Rural de Granada y Banco de Sabadell, S.A., se opusieron solicitando cada una de ellas en sus respectivos escritos de contestación la desestimación de la demanda.

3.La sentencia de primera instancia rechaza la caducidad de la acción opuesta por las demandadas por considerar inaplicable al contrato litigioso el previsto en la Ley 20/2015 y aplicable el plazo general de prescripción del art. 1964 del CC.

Asimismo considera que no cabe excluir la aplicación de la Ley 57/1968 por constar que el actor tenga varias viviendas, al no haber acreditado las demandadas que la adquisición tuviese carácter especulativo. Por otra parte aprecia que el contrato de compraventa suscrito el 25 de febrero de 2004 prevé la devolución de las cantidades recibidas a cuenta y los intereses. Y desestima la falta de legitimación activa por el hecho de que algunos efectos fueran descontados en fechas anteriores al contrato de cesión, razonando al efecto que en virtud de ese contrato el actor asume la posición del cedente respecto de cualquier cantidad abonada por éste, motivo por el que el actor abonó al mismo en el momento de la firma la cantidad de 40.524,47 €.

Rechaza también la falta de legitimación de las demandadas por considerar conforme a la jurisprudencia que cita, que éstas no pueden oponer que los ingresos se hayan hecho en una cuenta no especial y para apreciar la responsabilidad de las entidades de crédito basta que éstas admitan los ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de cuenta especial y la correspondiente garantía, conociendo o debiendo saber la entidad receptora de los ingresos a cuenta que se ingresaban cantidades a cuenta, como así aprecia concurre en el presente caso, pues las demandadas tuvieron que conocer por los estatutos de la promotora, o al menos suponer, una actividad inmobiliaria, e igualmente por constar que las cuentas tenían por finalidad exclusiva el abono, sea mediante entregas de dinero o descuento de efectos, por parte de los compradores de las cantidades destinadas a la adquisición de viviendas.

Asimismo considera probados los ingresos efectuados por el actor en las cuentas de las demandadas por los respectivos importes reclamados. Por último considera procedente el pago de los intereses desde la fecha de los descuentos de los efectos o de los ingresos de cantidades.

4.Frente a dicha sentencia se alzan Abanca Corporación Bancaria, S.A. y Banco de Santander, S.A., solicitando la primera con carácter principal su absolución y subsidiariamente que se condene a la misma al pato de 755,34 €; y la última la íntegra desestimación de la demanda respecto de la misma.

Con carácter previo a resolver los recurso debemos traer a colación que según establece el art. 465.5 de la LEC que 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'. De ello resulta que el ámbito del recurso en nuestro caso se contrae estrictamente a resolver estrictamente las cuestiones suscitadas al margen de cualesquiera otras que pudieran suscitarse y no han sido planteadas.

SEGUNDO.- Recurso de Banco de Santander

En primer lugar reitera la falta de legitimación activa argumentando que no consta acreditado que el actor pagara al cedente las cantidades abonadas por éste a la promotora, en cuanto, según entiende, los cheques aportados no acreditan que los pagos llegaran a buen fin y además no consta que el Sr. Eduardo sea el titular de la cuenta de Barclays que iba a hacer frente al pago, sin que además la cesión se haya elevado a documento público según exigen los arts. 1526 y 1227 del CC.

A fin de resolver dicha cuestión debe tenerse en cuenta que el actor ahora apelado adquirió los derechos sobre la vivienda sita en el nivel NUM000, Bloque NUM001, del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Mijas en virtud del contrato de 13 de febrero de 2006 en el que, interviniendo también el legal representante de la promotora Aifos, D. Landelino cedió el contrato de compraventa celebrado con dicha promotora el día 25 de febrero de 2004 a D. Eduardo, estipulándose la renuncia del cedente a todos los derechos que le correspondían sobre el anterior contrato, quedando 'condicionada la cesión a la aceptación por parte de Aifos, el acreedor, cuando el cedente haya satisfecho a Aifos el importe correspondiente a la promotora' que se recogen en el contrato de 2006.

Por tanto el actor apelado y el comprador primitivo de la referida vivienda promovida por Aifos celebraron una cesión de contrato, el cual no debe ser confundido con la cesión de créditos en el que el acreedor transmite la titularidad del derecho de crédito que ostenta en una determinada relación obligatoria y por tanto deviene aplicable la normativa que la disciplina y en particular el art. 1526 del CC invocado por la apelante. Por el contrario la cesión de contrato determina la transmisión a un tercero, el cesionario, de la relación contractual en su totalidad unitaria para que ocupe la posición de la parte cedente. Dado que las obligaciones sinalagmáticas en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, se caracteriza como contrato trilateral en tanto junto a cedente y cesionario ha de intervenir el cedido, que inexcusablemente ha de prestar su consentimiento o aquiescencia a la cesión, como ha sido así en el caso al intervenir la promotora. Ciertamente la aceptación por parte de ésta de la cesión del contrato requería el pago de lo adeudado hasta esa fecha a la misma, pero no existe duda de que el requisito se cumplió, pues el cesionario libró cheque a favor de Aifos por la cantidad adeudada en ese momento por el cedente y también a favor de éste por el importe pagado hasta la fecha a la promotora. Y que el pago fue hecho efectivo es indudable desde el momento que, según consta también, Aifos firmó el recibí del cheque el 14 de febrero de 2006 y llegó a buen fin pues tal como manifiesta la administración concursal de Aifos las cantidades abonadas para la compra de la vivienda objeto de la compraventa cedida, constan en soportes informático de contabilidad de la concursada (que se traslada por la misma a soporte papel y se aporta como documento) y el crédito se encuentra reconocido a favor de D. Eduardo concurso de acreedores, que por otra parte consta fue reconocido al ser aprobado el plan de liquidación mediante auto de 13 de abril de 2015. Asimismo, consta que las cantidades entregadas a cuenta para la compra de la vivienda fueron depositadas en las entidades de crédito demandadas y en particular en las entidades de las que es sucesora Banco de Santander.

TERCERO.-En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba por entender que consta acreditado el carácter de especulador del comprador, no obstante incumbir a la actora acreditar que adquiría la vivienda con fin residencial.

Es cierto que la Ley 57/1968 no extiende su ámbito de aplicación a aquellas compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, como así viene proclamando la jurisprudencia (en este sentido, entre otras, STS de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020) con las en ella citadas). Dicha Ley es aplicable a los anticipos para adquisición de vivienda destinada a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Así, la doctrina expresada entre otras en STS de 21 de enero de 2021 (ROJ: STS 97/2021) declara que ' la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ), finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , 40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras)'.

Pues bien, en el presente caso consta que el actor es titular de 5 inmuebles: una vivienda en AVENIDA000 de Madrid adquirida por compraventa en 15 de marzo de 1996 y plaza de garaje; otra vivienda duplex en Vera por compra 7 de agosto de 1997; otra vivienda CALLE000 Madrid que es el domicilio actual del demandante y por último vivienda CALLE001 de Madrid que fue adquirida el 16 de marzo de 2018. Pues bien al margen de que ésta última ha sido adquirida en fecha posterior a la de celebración de la cesión del contrato y por tanto no puede ser tenida en consideración a efectos de determinar si la vivienda objeto de éste último tenía carácter especulativo, eran en consecuencia tres las viviendas propiedad del actor al tiempo de dicha cesión, dos de ellas sitas en Madrid de las cuales una es su domicilio actual, quedando una tercera en Vera. Ahora bien, no se puede obviar que alegado en la demanda que el actor adquirió la vivienda que da origen a la reclamación con la finalidad de destinarla a su residencia y a la de su familia, ya fuera permanente o de temporada según sus respectivas ocupaciones se lo permitieran, lo cierto es que no consta acreditado lo contrario pues el Banco, a quien conforme a los criterios de distribución del onus probandiincumbía acreditar la finalidad especulativa alegada, no ha aportado ni una sola prueba ni dato de relevancia que permita sospechar que la adquisición tenía una finalidad inversora.

CUARTO.-Alega también la entidad apelante la falta de acreditación del pago efectivo de las cantidades reclamadas y las entidades de destino.

A este respecto debemos reiterar que consta acreditado por el documento emitido por la administración concursal de Aifos (f. 51 y 52 y f. 305) los pagos efectivos realizados como anticipo de la compra de la vivienda objeto de los contratos de 13 de febrero de 2006 y de 25 de febrero de 2004 y sus respectivos destinos en las distintas entidades de crédito aquí demandadas cuya cantidad global es coincidente en ambos documentos. En particular, en las cuentas de Banco de Andalucía (después Banco Popular y hoy Banco de Santander) constan ingresos por la cantidad reclamada de 31.551,46 € y 1.510,68 € en Banesto, y aunque es cierto que el documento emitido por la administración concursal aportado tras a la admisión de prueba en la audiencia previa no es exactamente coincidente con el aportado junto a la demanda, que como es incontrovertido también fue emitido por dicho órgano concursal, es evidente que la diferencia procede de no ser incluidos en el segundo los pagos efectuados el 24 de febrero de 2006 realizados en Banco Andalucía, que sí se hallan por el contrario computados en el primero de los documentos y por tanto ante la falta de otros datos hay que concluir que la diferencia obedece a un error de omisión en el segundo. Por otra parte tanto en uno como en otro documento consta que los pagos realizados en Banesto, también hoy Banco de Santander, ascienden en total a la cantidad de 1.510,68 €. Por último, tampoco cabe dudar de la realidad y veracidad de los ingresos por el hecho de que los documentos emitidos por la administración concursal sean el resultado del traslado de los datos contenidos en la base de datos y soportes informáticos de la concursada y no de un certificado de dicho órgano concursal, en tanto proceden de la contabilidad de la promotora y han sido base del reconocimiento del crédito a favor del ahora apelado en el concurso de acreedores de la misma, sin que por otra parte conste y ni se ha alegado que el concurso haya sido declarado culpable por irregularidades en la contabilidad de la promotora.

QUINTO.-Alegando de nuevo error en la valoración de la prueba, argumenta con carácter subsidiario que no consta acreditado que el Banco conocía que la cuenta titularidad de Aifos se estarían descontando letras de cambio cuyo fin sería anticipar la compra de una vivienda. Añade que no financió la promoción, ni abrió cuenta especial ni otorgó aval a favor del demandante y además los pagos, dice se hacían mediante efectos que es medio inidóneo para establecer la responsabilidad, ya que el Banco no puede conocer la identidad de los librados por ser la letra de cambio un título abstracto que no permite conocer su causa y no existe prueba que asocie que los anticipos realizados por la parte actora eran en concepto de compra de vivienda de modo que el Banco pudiera conocer este extremo.

Es cierto que hoy Banco de Santander no financió la promoción, pero es indudable que las entidades hoy integrantes de la aquí apelante supieron que las cantidades ingresadas en las cuentas de la Aifos eran anticipos a cuenta para la compra de vivienda en construcción, pues ya de su propia denominación, que incluye 'Promociones Inmobiliarias', se desprende que era una entidad promotora. Además no podía ignorar la actividad de ésta, porque le concedió créditos hipotecarios tal como resulta de los listados emitidos por la administración concursal en que consta que la entidad Banco Popular concedió a Aifos hasta diez créditos garantizados con hipoteca y Banesto otros cinco afectos también a garantías hipotecarias. Asimismo, por una parte, la entidad Banesto (hoy Banco de Santander) suscribió con Aifos el 13 de enero de 2004 una la póliza de descuento en la que se estipula que el cliente podrá solicitar la negociación de los créditos mediante entrega física del documento o mediante soporte magnético acompañada de relación con detalle de los créditos y en particular en su cláusula cuarta se estipula que el Banco analizará los créditos presentados por el cliente pudiendo denegarlo en los casos que detalla y entre ellos en caso de documentos de obligados al pago de dudosa solvencia, lo que obviamente permitía el previo conocimiento de los deudores del crédito cedido, de los aceptantes de las letras y la causa de su libramiento también. Por otro lado y aunque consta que Banco de Andalucía (después Banco Popular) no suscribió póliza de descuento con Aifos porque para cada operación concreta de descuento se consensuaba en una 'Hoja de cesión de efectos', en ella se contenía el detalle de los efectos a descontar, y si bien no han sido aportadas según requería el oficio remitido al efecto por el Juzgado debido al tiempo transcurrido según se afirma por Banco Popular, no es creíble que la entidad no comprobara el origen de los instrumentos que iba a descontar y se cerciorara de la apariencia de solvencia de sus emisores, siendo por el contrario indudable que el descuento de los efectos era realizado previo examen de los créditos objeto de dicha operación, lo que implicaba también conocer a los aceptantes de los efectos y la causa del libramiento.

Por otra parte, el hecho de que la entidad no abriera una cuenta especial no sólo no es obstáculo para declarar la responsabilidad de la entidad bancaria, sino que precisamente es uno de sus presupuestos, tal como se desprende del art. 1.2ª de la Ley 57/1968 y en particular de su último inciso y de su interpretación jurisprudencial conforme al cual ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotorsin exigir la apertura de una cuenta especialy la correspondiente garantía responderán frente a los compradorespor el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (subrayado añadido). Como declara entre otras muchas la STS de 9 de marzo de 2016 (ROJ: STS 987/2016) ' la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de Pleno de 13 de enero de 2015, recurso 779/2014 , y 30 de abril de 2015, recurso 520/2013 -con cita de una anterior de 8 de marzo de 2001-) ha concluido que 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales'.

Por último que los ingresos se realizaran mediante efectos mercantiles no es obstáculo para la aplicación del precepto y la exigencia de responsabilidad pues el objeto de garantía respecto de viviendas en construcción sujetas a la Ley 57/1968 fue ampliado a raíz de la modificación introducida por la disposición adicional primera de la LOE, comprendiéndose a partir de entonces no solo las entregas de dinero sino también los pagos anticipados mediante cualquier efecto cambiario. En consecuencia, la garantía de recuperación de las cantidades anticipadas debe extenderse ahora también a cualquier otro importe que figure en efectos cambiarios, puesto que de lo contrario no se daría el objetivo perseguido en el párrafo primero de la referida disposición adicional primera de la LOE. Por lo demás, a la vista de la concesión por Banesto y Banco Andalucía de las póliza de descuento y hoja de cesión de efectos aludidas y en los términos descritos, es indudable que las dichas entidades podían cumplir su obligación de velar por el cumplimiento por parte de la promotora de las obligaciones impuestas por la Ley 57/1968, existiendo por otra parte también ingresos en efectivo en las entidades bancarias mencionadas como anticipos de la compra de la vivienda, tal como resulta de los ya repetidos documentos emitidos por la administración concursal de Aifos, todo lo cual permite concluir sin duda alguna que las entidades de crédito de las que hoy es sucesora Banco de Santander conocía el origen de los ingresos y su destino.

SEXTO.-Finalmente alega indebida imposición de los intereses argumentando que concurre enriquecimiento injusto, pues el actor se subrogó en la posición de un tercer comprador que hizo la mayor parte de pagos en fechas anteriores a la cesión. Añade que la apelante no ha incurrido en mora ya que la primera reclamación contra la ahora apelante se produjo por primera vez con la demanda, de modo que en todo caso éste será el dies a quoy no con anterioridad. Asimismo pone de relieve que concurre retraso desleal por el transcurso de 12 años.

En primer lugar puesto que las entidades integradas en Banco de Santander conocieron la actividad de la promotora y que los ingresos realizados por el ahora apelado en cuentas de Aifos abiertas en dichas entidades eran anticipos a cuenta de compraventa de viviendas en construcción y no le exigieron la apertura de una cuenta especial ni la constitución del aval debe responder, devengando las cantidades entregadas los intereses establecidos en la Disposición Adicional Primera 2.b). de la LOE conforme a la cual ' La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipohasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'(subrayado añadido), por lo que es claro que el día inicial para el cómputo de los intereses debe comenzar en cada una de las fechas en que se hicieron los anticipos y no el de la demanda como la entidad bancaria alega en su recurso. Así lo establece la jurisprudencia expresada en STS de 21 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4426/2020) con cita de las SSTS 452/2020, de 21 de julio, 177/2020, de 18 de mayo, 161/2020, de 10 de marzo, y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita a su vez de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 420/2017, de 4 de julio, de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre), según la cual ' los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios'. Además esta conclusión en nada queda alterada por el hecho de que el actor no fuera el comprador original pues en todo caso quedó subrogado conforme a lo expuesto y por cuanto aquí interesa en todos los derechos que incumbían al cedente en la relación jurídica cedida, lo que comprende el derecho al percibo de los intereses de las cantidades entregadas a cuenta.

Por último la apreciación del retraso desleal requiere ' aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor' ( STS de 2 de marzo de 2017 (ROJ: STS 794/2017) y sin embargo en el presente caso no concurre ninguna de sus exigencias. Así, la promotora Aifos fue declarada en concurso el 23 de julio de 2009 y la administración concursal dio por resueltos los contratos de compraventa -salvo que con anterioridad al día 13 de julio de 2015 los compradores manifestaran su disposición a adquirir las viviendas, lo que en el caso no consta que ocurriera- y los contratos de compraventa suscritos por la misma quedaron resueltos conforme al plan de liquidación del concurso de acreedores de la misma el 13 de abril de 2015 y la demanda fue presentada el 27 de abril de 2017, por lo que el periodo transcurrido no podía siquiera hacer presumir el abandono del derecho del comprador cedido.

SÉPTIMO.- Recurso de Abanca Corporación Bancaria

Alega en primer lugar inaplicabilidad de la Ley 57/1968 por no tener la vivienda adquirida finalidad residencial ya que el actor es propietario de seis inmuebles y además el contrato de compraventa se adquirió por cesión.

Pues bien, en primer lugar debemos dejando sentado que el sexto inmueble a que alude el recurso es un punto de atraque de embarcaciones, que ninguna relevancia tiene a los efectos de determinar la naturaleza especulativa o no de la compra de una vivienda a que atiende la citada Ley, debiendo por lo demás dar por reproducido cuanto hemos expuesto al respecto al examinar el mismo motivo alegado por Banco de Santander en su recurso, añadiendo que tampoco Abanca ha aportado dato alguno del que pueda deducirse la finalidad inversora de la compra de la vivienda que da origen a la reclamación de responsabilidad.

También alega la apelante error en la valoración de la prueba respecto del pago de las cantidades, por entender que al no ser realizados por el actor, carece de legitimación activa.

A este respecto debemos de nuevo reiterar que el actor adquirió los derechos sobre la vivienda en virtud de cesión de contrato y sustituyó al primitivo comprador en el contrato de compraventa celebrado por éste con Aifos, subrogándose en todos sus derechos y obligaciones, quedando éste último desligado del contrato cedido y por ello el cesionario aquí apelado ostenta legitimación para reclamar la responsabilidad derivada del incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones impuestas en el art. 1.2ª de la Ley 7/1968.

Por otra parte alega la apelante cuyo recurso ahora examinamos que en la línea de descuento que Aifos tenía abierta en la entidad, sólo se descontó una letra por importe de 377,67 € dado que fue impagada una letra por importe de 377,67 € con fecha de vencimiento el 25 de octubre de 2004, se ingresó luego esa cantidad en la cuenta de Banco de Andalucía. A ello añade que la entidad apelante no pudo conocer que una letra por importe de 377,68 € dentro de una remesa de más de un millón de euros pudiera corresponder a una entrega a cuenta de la vivienda y no ha recibido en ninguna de las cuentas cantidades correspondientes a entregas a cuenta, sosteniendo también que las letras de cambio son títulos abstractos respecto de los que no es posible conocer a qué concepto corresponde. Por último mantiene que la actividad principal de Aifos era promoción de establecimientos hoteleros así como alquiler de suelo y otras actividades.

Del examen del ya referido documento emitido por la administración concursal en que constan los ingresos realizados por D. Eduardo (o por su cedente) así como sus respectivos destinos, se desprende que fueron dos las letras de cambio presentadas al cobro en Caixanova, hoy Abanca. Uno con vencimiento el 25 de agosto de 2005 por importe de 377,67 € y otro con vencimiento el 25 de octubre de 2004 por importe de 377,67 €, que fue descontada el 13 de agosto de 2004 y que resultó impagada, constando que el ingreso de esta cantidad fue realizado el 3 de noviembre de 2004 en Banco de Andalucía. En consecuencia, en este sentido asiste razón a la apelante en tanto de todo ello se desprende que el único ingreso efectuado en dicha entidad es la cantidad de 377,68 €, debiendo en consecuencia ser reducida a dicha cantidad la responsabilidad de Abanca.

No obstante lo anterior para rechazar el desconocimiento por parte de Caixanova de la procedencia del efecto descontado debemos apuntar en primer lugar que dicha entidad suscribió con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias el día 1 de abril de 2004 póliza de descuento de efectos y certificaciones, en cuya cláusula quinta se estipulaba que La Caja podía denegar, entre otros supuestos, el descuento de efectos cuando fueran a cargo de librados u obligados al pago de dudosa solvencia, lo que obviamente exigía el previo examen de los efectos entregados para descuento y en consecuencia el origen y destino de los mismos, siendo por otra parte ingresadas las cantidades descontadas en cuenta de la promotora tal como resulta del tan repetido documento emitido por la administración concursal. Es indudable que el previo examen por la entidad de crédito de los efectos entregados para su descuento le proporcionaba el conocimiento necesario de las cantidades a que respondían, debiendo además dar por reproducido cuanto ha quedado expuesto en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho Quinto con relación a la entrega de los anticipos mediante el libramiento de efectos y reiterar que la garantía de recuperación de las cantidades anticipadas comprende aquellas abonadas mediante cualquier efecto cambiario.

Por lo demás, más allá de las meras manifestaciones de la entidad apelante no se ha practicado prueba que acredite que la actividad principal de Aifos fuera la promoción de establecimientos hoteleros así como alquiler de suelo y otras actividades, constando por el contrario que también Caixanova concedió a Aifos préstamo hipotecario para lo que previamente, sin duda, por ser práctica bancaria, inquirió sobre el destino del préstamo, lo que junto a la propia denominación de la promotora y la concesión de la póliza de descuento permitió a la entidad de crédito conocer la actividad de dicha mercantil.

OCTAVO.-De cuanto precede resulta la desestimación del recurso de apelación de Banco de Santander, S.A., lo que determina la imposición de las costas devengadas en ésta alzada por su recurso. Asimismo de todo ello resulta la estimación parcial de Abanca Corporación Bancaria, S.A., lo que determina no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por su recurso ( arts. 398 y 394 de la LEC).

Asimismo la estimación parcial del recuro de apelación de Abanca Corporación Bancaria determina la revocación parcial de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda respecto de dicha entidad, lo que determina no hacer especial pronunciamiento respecto de las causas causadas en la primera instancia respecto de dicha entidad, manteniendo en todo lo demás dicha resolución.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., y ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid en fecha 11 de septiembre de 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 1014 de 2018, y REVOCAMOS en partedicha resolución en cuanto manteniendo el resto de los pronunciamientos, ESTIMAMOS en partela demanda interpuesta por la representación procesal de D. Eduardo contra Abanca Corporación Bancaria, S.A. y condenamos a dicha demandada a pagar al actor la cantidad de 377,68 €, más los intereses desde la fecha del ingreso efectuado en la cuenta abierta en dicha entidad, sin hacer expresa imposición de las causadas en la primera instancia respecto de dicha demandada, con imposición de las costas causadas en ésta alzada por el recurso de Banco de Santander, S.A. y sin hacer imposición de las costas generadas por el recurso de Abanca Corporación Bancaria, S.A.

Con devolución del depósito constituido para recurrir a Abanca Corporación Bancaria, S.A. y con pérdida del constituido por Banco de Santander, S.A.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

ASÍpor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.