Sentencia CIVIL Nº 186/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 462/2021 de 21 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00186/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2020 0003526

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000539 /2020

Recurrente: Diego

Procurador: ANA ISABEL CRESPO DAMOTA

Abogado: MANUEL RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Recurrido: Fabio

Procurador: ANDRES TABARES PEREZ PIÑEIRO

Abogado: LORENA REVERTER SANCHEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 186/2022

En la ciudad de Ourense a veintiuno de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el n.º 539/2020, rollo de apelación nº 462/2021, entre partes, como apelante D. Diego, representado por la procuradora D.ª Ana Isabel Crespo Damota, bajo la dirección del letrado D. Manuel Rodríguez Rodríguez y, como apelado, D. Fabio, representado por el procurador D. Andrés Tabarés Pérez Piñeiro, bajo la dirección de la letrada Dª Lorena Reverter Sánchez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:REXEITAR a demanda presentada por Diego con DNI NUM000, representado pola procuradora Sra. Crespo Damota contra Fabio, con DNI NUM001, representado polo procurador Sr. Tabarés Pérez Piñeiro, e, en consecuencia, debo absolver e absolvo ó demandado dos pedimentos que na súa contra se contiñan na demanda, con todos os pronunciamentos no seu favor, e coa imposición das custas á parte demandante.'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Diego recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante don Diego ejercita en este procedimiento en base a un pago indebido derivado de un documento de reconocimiento de deuda, acción en reclamación de la cantidad de 82.458,47 euros, frente a don Fabio, alegando que, tras haber sido ambos socios de la entidad Galega de Enxeñería e Instalación SL (GALENI), procedieron a la liquidación de las cuentas derivadas de la sociedad, firmando un documento de reconocimiento de una deuda de 305.000 euros, cuando en realidad el perjuicio sufrido por el demandado era muy inferior, habiéndole abonado ya en exceso la cantidad ahora reclamada, que fundamenta también en la doctrina del enriquecimiento injusto.

El demandado se opuso a la demanda alegando que no ha existido tal enriquecimiento, adeudándole el actor la suma reconocida en el documento suscrito por ambos que, aún no ha sido totalmente satisfecha.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda considerando que el actor debía abonar al demandado la cantidad que había sido objeto de reconocimiento que, aunque pactaron efectuar una auditoría para comprobar el real perjuicio sufrido por el demandado debido a los pagos efectuados por la empresa en asuntos propios del actor, el auditor encargado no pudo realizar una comprobación de la totalidad de la contabilidad de la entidad al no habérsela facilitado el propio demandante, por lo que las conclusiones contenidas en su informe no son determinantes para establecer la corrección de la suma reconocida.

Frente a dicha resolución se interpone por la parte actora el presente recurso de apelación en el que alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 1091, 1255 y 1256 del Código Civil, e infracción del principio general del enriquecimiento injusto.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para la resolución de la cuestión controvertida es preciso tener en cuenta los siguientes hechos:

Don Diego es socio cofundador de la entidad Galega de Enxeñería e Instalación SL (GALENI), constituida el día 17 de junio de 2005, con un capital social de 3.010 euros, representado por 6.000 participaciones sociales, íntegramente suscritas y desembolsadas en el momento de la constitución. El objeto social de la mercantil era la realización de proyectos e instalaciones de redes de telecomunicaciones; proyectos e instalaciones de sistemas de seguridad y videoconferencia; y proyectos e instalaciones eléctricas en redes de baja tensión. En la fecha de constitución el demandante tenía una participación de un 85 %, nombrándosele administrador único, cargo que ostentó hasta el día 30 de abril de 2013. El día 10 de octubre de 2005, el actor contrató al demandado don Fabio como trabajador por cuenta ajena, empleado de la mercantil, como director comercial. En fecha 12 de enero de 2006 el demandante compró el 100 % del capital social, pasando la entidad a ser una sociedad unipersonal. El día 5 de septiembre de 2007 se procedió a la ampliación de capital que pasó a ser de 6.010 euros, dividido en 12.020 participaciones sociales de 0,50 euros de valor nominal cada una, y el actor procedió a la venta del 30 % de las participaciones al demandado, concretamente las numeradas de la 8.415 a la 12.020, ambas incluidas. En fecha 16 de noviembre de 2012 se produjo una nueva venta de participaciones, transmitiendo el actor al demandado el 40 %, de forma que el demandante se quedó como titular de 3.606 participaciones, los números 4.809 a 8.414, ambas incluidas, que representaban el 30 % del capital social; y el demandado 8.414 participaciones, comprensivas de la 1 a la 4.808 y de la 8.145 a la 12.020 ambas incluidas; que representaban el 70 % del capital social. Pese a ello, el actor continuó ostentando el cargo de administrador único. El día 11 de abril de 2013, ante la situación crítica en que se hallaba la sociedad, se aumentó el capital social a 40.500 euros, emitiendo 81.000 nuevas participaciones adquiridas íntegramente por el demandado, acordándose el cese del demandante como administrador único, cargo ocupado entonces por el demandado, y cesando también aquel como gerente el día 30 de abril.

A comienzos de 2012 se iniciaron problemas entre los socios en relación a la empresa, debido a que siendo el actor administrador único la misma había abonado determinadas facturas que correspondían a gastos personales del actor y que la sociedad no tenía obligación de afrontar. Para resolver la situación, y admitiendo el actor tales hechos en fecha 14 de junio de 2012, las partes suscribieron un documento privado denominado reconocimiento de deuda, en el que exponían literalmente:

'PRIMERO.- Que, como consecuencia de las relaciones sociales existentes entre ambos, don Diego tiene contraída una deuda de 305.000 (TRESCIENTOS CINCO MIL EUROS) con don Fabio, de los cuales ha abonado 39.000 euros (TREINTA Y NUEVE MIL EUROS) quedando por tanto pendiente de pago la suma de 266.000 (DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL EUROS).

SEGUNDO.- Que don Diego reconoce expresamente adeudar la citada cantidad a don Fabio, quien a su vez acepta el citado reconocimiento.

Y de conformidad, ambas partes consienten en el otorgamiento del presente contrato de reconocimiento de deuda, con sujeción a las siguientes ESTIPULACIONES.'

Además de establecerse un calendario de pago, de la suma debida, en la estipulación quinta se pactó:

'ESTIPULACIÓN QUINTA: Ambas partes están conformes en que la verificación de la deuda reseñada en la estipulación primera de este contrato se lleve a cabo por un auditor de cuentas independiente, el cual será designado por D. Fabio, siendo su coste asumido por la sociedad GALEGA DE ENXEÑERÍA E INSTACIÓNS SL. La verificación de cuentas se efectuará sobre los ejercicios 2006 a 2011, ambos inclusive, de la citada sociedad, obligándose los aquí comparecientes a asumir el resultado de dicha verificación (...).

El resultado de dicha auditoría dará lugar en su caso a la modificación de la deuda reconocida entre los aquí comparecientes en la estipulación primera.'

A la fecha de formalización del documento se había abonado la cantidad de 39.000 euros, y de conformidad con el calendario de pago, se abonó posteriormente la suma de 136.000 euros. La cantidad restante, 130.000 euros, debía ser pagada mediante dos pagarés por el actor, que no fueron satisfechas a su vencimiento, al no disponer el actor del informe de auditoría al que se hacía referencia en el documento de reconocimiento de deuda, aportado por el ahora demandado.

Pues bien, partiendo de ese informe y excluyendo algunas partidas que el auditor considera irregulares, entiende el actor que el perjuicio real sufrido por la entidad ascendió a 324.528,27 euros, y correspondiendo al demandado una participación de un 30 % en el período de tiempo a que se contrae el informe, existía un saldo a su favor de 97.358,48 euros. Añade que también la entidad pagó gastos personales del demandado por la cantidad de 6.881,36 euros, y siendo la participación del actor del 70 %, le correspondería la suma de 4.816,95 euros. Compensando las deudas recíprocas, resultaría un saldo a favor del demandado de 92.541,53 euros y habiendo abonado ya, en base al documento de reconocimiento de deuda, la cantidad de 175.000 euros, considera que abonó en exceso 82.458,47 euros, que se reclaman en este procedimiento.

TERCERO.-La acción ejercitada se basa en el pago de lo indebido que mantiene el actor que se ha producido al haber abonado, en base al documento de reconocimiento de deuda suscrito con el demandado el día 14 de junio de 2012 pues, aunque en el mismo reconoció adeudarle la cantidad de 305.000 euros, efectuada la comprobación de las cuentas societarias por un auditor resultó inferior la suma debida.

El pago de lo indebido o cobro de lo indebido consiste en la relación o vínculo jurídico que se establece entre la persona que recibe lo que no tenía derecho a recibir y aquella que paga por error, en cuya virtud el cobrador se constituye en la obligación de restituir lo indebidamente pagado. Nuestro Código Civil, siguiendo la doctrina tradicional, lo conceptúa como una modalidad de cuasicontrato. Concretamente establece el Código Civil que 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla' (artículo 1895).

De este precepto se deduce que los requisitos que deben concurrir para que pueda ejercitarse la acción de repetición, son los siguientes:

1) Pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda (animo solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico, como si se entrega una cosa hereditaria a persona que se tiene por coheredero, sin serlo. En todo caso, la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho ( art. 1900 CC).

2) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente falta de causa en el pago.

El pago puede ser indebido objetivamente (ex re) o subjetivamente (ex persona). Hay pago indebido objetivo cuanto falta toda relación de obligación entre solvens y accipiens, lo que puede tener lugar: porque la obligación nunca haya existido (cosa que no se debió, dice el artículo 1901 del Código Civil); porque aún no haya llegado a constituirse (obligación sometida a una condición que no haya tenido todavía cumplimiento); porque, aun habiendo existido la deuda, esté ya pagada o extinguida (cosa que ya estaba pagada, dice el mismo artículo 1901); o porque se haya entregado mayor cantidad de la debida. Hay pago indebido subjetivo cuando, existiendo el vínculo, relacione a personas distintas de la que da y recibe el pago, o cuando se haya pagado a persona distinta del acreedor o haya hecho el pago a persona distinta del deudor.

3) Error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley. De ahí que corresponda al que demanda de repetición la prueba del error con que realizó el pago, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame, en cuyo caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que se supone que recibió ( artículo 1900 Código Civil). Por otro lado, se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada ( art. 1901 del Código Civil), tratándose de una presunción iuris tantum que admite, por consiguiente, prueba en contrario, añadiendo el precepto que 'aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa'.

Por otra parte, la doctrina ha venido exigiendo reiteradamente que se produzca el enriquecimiento del demandado, el correlativo empobrecimiento del actor y la falta de causa justificativa del enriquecimiento, de modo que la relación contractual que proporciona unos beneficios al demandado, justifica sus aumentos patrimoniales y, en consecuencia, excluye el enriquecimiento ( STS de 5 de diciembre de 1993).

La sentencia del TS de 8 de julio de 2003 señala que 'por ello, según reiteradamente ha declarado esta Sala no cabe aplicar dicha doctrina cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos ( Sentencia de 26 de junio de 2002) o existe una expresa disposición legal que lo autoriza (Sentencia de 31 de julio del mismo año) debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz, o como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo 2000 que la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente que no se enriquece injustamente quien adquiere en virtud de un contrato que no ha sido invalidado ( Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1988, de 2 de enero de 1991 y 23 de marzo de 1992).

La acción deducida en la demanda se basa en el pago de una cantidad superior a la realmente debida, pues si bien en el reconocimiento de deuda afirmó adeudar al demandado 305.000 euros, en el mismo documento se pactó que debía realizarse una verificación de la deuda por un auditor de cuentas independiente, obligándose las partes a asumir el resultado de la verificación y modificándose la deuda reconocida según su resultado.

Ciertamente, en base a esa estipulación las partes encargaron al economista-asesor fiscal y auditor don Jesús Ángel la revisión de la contabilidad de la entidad Galega de Enxeñería e Instalación SL, para cuantificar las cantidades irregulares registradas en la contabilidad en los ejercicios comprendidos entre el año 2006 y 2012; las cantidades que incorrectamente han sido retiradas de fondos por parte del administrador, el actor, en ese período; y los riesgos económicos que había ocasionado el responsable de la sociedad. El informe fue emitido en fecha 2 de julio de 2013, y para su elaboración se examinó la documentación que le fue aportada al auditor por el demandante don Diego que era el gerente encargado de la contabilidad hasta abril de 2013, no emitiéndose el dictamen hasta el mes de julio por la falta de colaboración del administrador al que se le solicitó información a la que no obtuvo respuesta satisfactoria, decidiendo la presentación del informe en esa fecha sin tal información, aunque el mismo estaba prácticamente finalizado en el mes de marzo. De ese informe realizado en el año 2013, que fue ratificado por otro de 29 de septiembre de 2020, de las declaraciones realizadas por su autor Sr. Jesús Ángel en el acto del juicio, se deduce que le fue encargado por los dos socios, aunque en todo momento con quien mantuvo contacto para obtener información fue con el actor, el cual fue administrador hasta abril de 2013. En el informe se indica que se trató de un informe pericial, realizado solamente con esa parte de la documentación no habiéndosele entregado los balances de los ejercicios 2006 y 2007 y el libro diario del ejercicio 2012, apreciando que el diario de apertura del ejercicio 2013 no coincide con el diario de cierre de 2012, existiendo ventas no individualizadas como la 171 de préstamos a largo plazo y la 551 sobre cuentas corrientes con socios y administradores que presentaban saldos desde el año 2006, pero sin que pudieran cuadrar realmente. Ante tales irregularidades y falta de datos, el montante económico indicado en el informe de 2 de julio de 2013, de 423.000,52 euros, se refiere exclusivamente a operaciones del grupo 410, sin incluir otras cuentas de otros grupos (400 sobre proveedores, 520 préstamos, 521 créditos dispuestos, 523 proveedores de inmovilizado a corto plazo, etc).

En modo alguno esa cantidad es la suma exacta a que ascienden las irregularidades existentes en la contabilidad de la entidad Galega Enxeñería e Instalacións SL; no pudiendo obtener una conclusión sobre el resto de las partidas y su corrección al no haber tenido acceso a ellas y no haberlas examinado. Y ello lejos de considerarlo irrelevante, estima que efectivamente la suma resultante podría resultar incrementada, destacando además el riesgo asumido ante un presunto fraude a la Hacienda Pública. De todo ello concluye que se examinaron solamente determinados apuntes contables de grupos concretos, y en base a las irregularidades existentes se podía establecer que la entidad tenía fondos propios negativos, según el balance entregado por don Diego el 14 de marzo de 2013; que el montante económico de las cuentas que no están documentadas en el grupo 410 ascendía a 432.000,52 euros, pero exclusivamente en relación a las cuentas que pudo examinar, poniendo de manifiesto seguidamente las numerosas irregularidades observadas en la contabilidad, errores que no se han podido aclarar, discrepancias en datos entregados en fechas diferentes, y ausencia absoluta de documentación en relación a partidas concretas.

Con tales limitaciones el informe del auditor no puede servir a los fines para los que fue encargado, en base a lo convenido en el documento de reconocimiento de deuda de 14 de junio de 2012; esto es, modificar la cantidad que el demandante reconoció adeudar al demandado.

Ha de partirse así de que existe un reconocimiento de deuda por parte del actor en la suma de 305.000 euros, y esta figura del reconocimiento de deuda ha sido reconocida por la jurisprudencia y la doctrina científica como válida y lícita, permitida por el principio de autonomía privada o de la libertad contractual sancionado por el artículo 1255 del Código Civil, vinculante para quien lo hace, con efecto probatorio si se hace de manera abstracta y también constitutivo si se expresa su causa justificada. Es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, y se le aplica la presunción de existencia de causa del artículo 1277 del Código Civil y su autor queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido, atribuyéndosele, a la vez, al reconocimiento de deuda una abstracción procesal que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido. El citado artículo del Código Civil contiene una presunción 'iuris tantum' de la existencia y licitud de la causa, con el consiguiente desplazamiento de la carga de la prueba de tal forma que el acto jurídico es verdadero y eficaz mientras la ficción no se prueba, toda vez que debe partirse de la normalidad contractual por lo que es insuficiente la mera alegación de la parte para tener por acreditada la expresión de la causa falsa y la simulación ha de ser probada por el que la alega. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 declara: 'El reconocimiento de deuda, aun cuando no aparece regulado especialmente, constituye en nuestro derecho un negocio jurídico de fijación (en igual sentido, el artículo 1968 del Código Civil italiano) en el que, si bien no se produce una total abstracción de la causa (como en el Derecho alemán, parágrafo 781 del B.G.B.) se contiene la obligación del deudor de cumplir lo reconocido salvo que se oponga eficazmente al cumplimiento alegando y probando que la obligación a que se refiere es inexistente, nula, anulable o ineficaz por cualquier causa, lo que implica la inversión de la carga de la prueba. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala al establecer que 'el reconocimiento contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, le anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente.'

De la misma forma la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2006 señala: 'Así mismo, y en relación a la figura del reconocimiento de deuda, la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2004 recoge en su Fundamento de Derecho Cuarto, apartado b) 1.- que 'Aunque la regulación del llamado 'reconocimiento de deuda', no aparece expresamente contemplada en el Código civil común, una jurisprudencia consolidada de esta Sala ha tenido buen cuidado en admitirlo y dotarlo de los requisitos que sean exigibles para su aplicación, pudiendo, al efecto, señalarse, las SS. de la misma, de 30-V-92, 20-XI-92, 11-III-93, 30-IX-93, 27-VII-94, 24-X-94, 22-VII- 96, 5-V-98, 29-VI-98, 28-IX-98, 8-VI-99 y 23-XII- 99. Cabe destacar al efecto, el contenido de la S. de 28 de septiembre de 1.998, la que cita y repite, resumiéndolos, los argumentos esgrimidos en otras muchas Sentencias anteriores, diciendo así que el 'reconocimiento de deuda no crea obligación alguna, es un negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida; contiene, pues, la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le aplica la presunción de la existencia de causa del art. 1.277 C.c . y el autor, autores, o causahabiente en el presente caso, queda obligado a cumplir la obligación cuya deuda ha reconocido...; a su vez, al reconocimiento de deuda se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido...; en nuestro Derecho no se admite el negocio jurídico abstracto. Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, al reconocimiento de deuda, negocio jurídico unilateral que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, se le ha admitido por doctrina y jurisprudencia el efecto material de quedar obligado al cumplimiento, por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente'. Como resumen clarificador de esta doctrina jurisprudencial, podría citarse, en definitiva, la S. de la Sala, de 29 de junio de 1.998, al decir la misma, más sucintamente, que la jurisprudencia admite que mediante el acto unilateral, el o los que lo hacen, 'reconocen la existencia de una deuda previamente constituida y que contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente'.

El reconocimiento de deuda firmado por el actor en este caso le obliga en sus propios términos, considerándose que la suma reconocida es líquida y exigible, no sujeta a ninguna condición; la cual no puede ser modificada al no haber llegado a realizar la auditoría a la que en el documento se alude por voluntad del propio deudor que imposibilitó, por su falta de colaboración, la realización del informe contable en toda su amplitud. Así se estableció ya en la sentencia dictada por esta Audiencia en fecha 31 de marzo de 2016, resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2015 en el juicio cambiario promovido por el ahora demandado contra el actor para obtener el pago de los dos pagarés emitidos para abonar el último plazo de la suma reconocida, en los siguientes términos:

'El informe aportado por el demandado de oposición, ratificado en juicio por su autor, el economista, auditor y asesor fiscal Don Jesús Ángel acredita que ha sido el apelante el que con su conducta impidió la realización del informe sobre la contabilidad de la empresa entre los ejercicios 2006 a 2012, en los que fue administrador único, por las numerosas irregularidades detectadas a las que alude el mismo informe.

Como más significativas, facturas no ajustadas a la realidad y retiradas no justificadas de fondos por el administrador ahora oponente así como la falta de colaboración del mismo para la entrega de datos recabados por el auditor, hasta el punto de que hallándose el informe prácticamente rematado en marzo de 2013, estuvo esperando hasta julio de 2013 en que lo presentó sin recibir respuesta satisfactoria del Sr. Diego. El testimonio del Sr. Jesús Ángel ha desvirtuado también las alegaciones del oponente en el sentido de que no tuvo conocimiento del mencionado informe. Aquel, de modo categórico, indicó que fue encargado por los dos litigantes, que ambos sabían de su contenido y que sus contactos fueron esencialmente con el recurrente. En suma, ha quedado acreditado que la verificación de cuentas no se llevó a cabo por causa solo imputable al recurrente de modo que no puede ampararse en ella para eludir el pago. Según el artículo 1256 CC la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Reflejo de este precepto son los artículos 1115 y 1119 CC recogidos en sede de obligaciones condicionales. El artículo 1115 dispone que cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula.

Conforme al artículo 1119 CC, se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento, preceptos ambos que conducirían igualmente al rechazo de la oposición, de admitirse que la cláusula quinta del contrato suscrito entre los litigantes contempla una condición, calificación que tampoco se admite ya que desde el punto de vista jurídico condición es aquel suceso futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de una obligación, en este caso, la deuda existe, al margen de que su liquidez o exigibilidad pudiera depender de la verificación de la cantidad realmente adeudada.'

La conclusión sobre la eficacia de tal informe pericial y su incidencia en el reconocimiento de deuda constituye una cuestión prejudicial que vincula ahora a la Sala, que no puede mantener ahora una postura contraria a la ya decidida. Y por ello, considerándose que la verificación de cuentas no se realizó por causa solamente imputable al recurrente, no puede el mismo ampararse en ella, incluso discrepando en parte de la misma, para eludir su obligación; sin que tampoco exista prueba alguna de que la sociedad hubiera abonado ninguna cantidad correspondiente a obligaciones personales del demandado, que debiera descontarse de la deuda contraída por el actor.

Por todo lo expuesto, compartiéndose la valoración de la prueba que se contiene en la resolución apelada este motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.-Finalmente, alega también la parte apelante infracción de la doctrina del enriquecimiento injustificado, al no existir ninguna causa por la que el demandado deba experimentar un incremento patrimonial como el que es objeto de este procedimiento.

Respecto a tal figura la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 declara: 'Nuestro ordenamiento positivo no regula de forma específica el enriquecimiento injusto, aunque en el propio Código Civil se refiere al mismo en el artículo 10.9 para la determinación de la norma de conflicto aplicable en derecho internacional privado y contiene diversas manifestaciones de tal regla -como las previstas en los artículos 1145 y 1158-, lo que no ha sido obstáculo para que haya sido reconocido como fuente de obligaciones por la Jurisprudencia que ha aplicado las reglas clásicas -'nemo debet lucrari ex alieno damno' (nadie debe obtener lucro del daño ajeno), 'nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet' (nadie debe enriquecerse en detrimento de otro)- recogidas en el derecho histórico, (...) pero no permite una revisión del resultado, más o menos provechoso para una de las partes, de los negocios llevados a cabo en relación con otras por razón de que hayan generado un incremento patrimonial que pueda entenderse desproporcionado con la contraprestación efectuada por la otra parte; de tal forma que, como regla, los desequilibrios contractuales no pueden ser remediados por medio de la doctrina del enriquecimiento injusto, ya que se trata de un remedio residual, subsidiario, en defecto de acciones específicas, como factor de corrección de una atribución patrimonial carente de justificación en base a una relación jurídica preestablecida, ya sea una causa contractual o una situación jurídica que autorice al beneficiario a recibir la atribución'. La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2010 ya advertía de que 'para que haya lugar al enriquecimiento injusto es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia'.

Ha de subrayarse además el carácter subsidiario de esta acción, habiendo declarado, entre otras, la STS de 7 de diciembre de 2011 que '...la jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto. Así lo hace la propia sentencia ya citada de 22 de febrero de 2007, según la cual solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, 'pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003, que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 (...), si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999, la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum'. Y las sentencias de 4-6-07, 30-4-07, 19-5-06, 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa...'.

La Sentencia de 19 de julio de 2012, en desarrollo de este planteamiento ha señalado que 'la categoría del enriquecimiento injustificado tiene un punto de partida o fundamento principal acorde con el debido resarcimiento de un desplazamiento o enriquecimiento patrimonial que carece de razón jurídica o justificación que lo legitime. De esta forma, su función de cláusula general de cierre también parece clara, pues si pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, si éste se produce, entonces el alcance sistemático y complementador del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución. La doctrina jurisprudencial de esta Sala se mueve en esta dirección proclamando, a veces de modo explícito y terminante y otras de forma implícita, que la interdicción del enriquecimiento injusto tiene en nuestro ordenamiento jurídico el valor de un auténtico principio general del Derecho'.

Finalmente, ha de señalarse también que el enriquecimiento se produce, según indica la STS de 9 de febrero de 2006, que cita la de 17 de junio de 2003, 'no solo cuando hay un aumento del patrimonio o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio ('damnum cessans'). El empobrecimiento no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro. Y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de razón o base suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa -como sostiene un importante sector doctrinal- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado'.

En aplicación de la doctrina expuesta, en este caso no se ha producido un enriquecimiento injusto por parte del demandado, que además de que tal institución únicamente puede fundamentar la acción cuando no exista ninguna otra en que pueda ampararse la reclamación contra el demandado, en este caso la deuda reconocida y los pagos parciales realizados responden al perjuicio sufrido por el demandado derivado de las disposiciones de fondos de la sociedad realizadas por el actor como administrador de la misma en beneficio propio y en perjuicio de su socio, el demandado, no existiendo por ello ventaja o incremento patrimonial de este que no esté plenamente justificado.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Diego contra la sentencia, de fecha 26 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense que, consecuentemente, se confirma en su integridad; imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.