Sentencia CIVIL Nº 1866/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 327/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01866/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
-
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JPS
N.I.G. 33044 42 1 2019 0010089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002301 /2019
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: ANA LOPEZ MENENDEZ
Recurrido: Otilia
Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA
Abogado: GEMMA MIER CORRAL
SENTENCIA nº 1866/20
RECURSO APELACION 327/20
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

Oviedo, a treinta de octubre de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002301 /2019, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 0000327 /2020, en los que aparece
como parte apelante, BANCO DE SANTANDER SA, representado por la Procuradora MARIA GARCIA-BERNARDO
ALBORNOZ, asistida por la Abogada ANA LOPEZ MENENDEZ, y como parte apelada, Otilia , representada por la
Procuradora BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistida por la Abogada GEMMA MIER CORRAL, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha veintiocho de enero de dos mil veinte en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Buelga, en nombre y representación de D.ª Otilia , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª, reguladora de los gastos, contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de septiembre de 2000.

2.- Se condena a la demandada abonar a la parte actora 259,44 euros por gastos de Notaría, 142,48 por Registro de la Propiedad y 51,24 por gestoría, con los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y, desde la misma y hasta el completo abono, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con imposición de costas a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Octubre de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, interpone recurso de apelación la entidad demandada con base en los siguientes motivos: falta de legitimación activa del demandante; prescripción de la acción de restitución de cantidades; improcedencia de la restitución de cantidades al no ejercitarse la acción correcta; improcedencia del devengo de intereses desde la fecha de pago; y, finalmente, improcedencia de la imposición de costas por concurrir dudas de derecho.

Se opone al recurso la parte demandante, que interesa se confirme la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de esta resolución, en primer lugar, debe rechazarse la falta de legitimación activa que se opone.

Por una parte, porque no se admite el litisconsorcio activo necesario en nuestro derecho, siendo ello lo que plantea la parte apelante; y, por otra, porque cualquiera de los prestatarios está legitimado para ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulte perjudicial. En este sentido se expresa, a título de ejemplo, la sentencia de esta Audiencia, sección 5ª, 237/2017, de 19 de junio y, reiteradamente, esta misma Sala. Baste pensar, también, que la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, es procedente, incluso, de oficio, para descartar la falta de legitimación activa que se alega.



TERCERO.- Asimismo, es procedente rechazar la prescripción alegada, conforme pasa a exponerse.

Este tribunal no comparte el planteamiento que hace la parte recurrente, pues, tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal. En este sentido se expresa de modo uniforme nuestra Audiencia, pudiendo citarse, a título de ejemplo, de la sección 4ª, la sentencia de fecha 26 de octubre de 2.018, o, de la sección 5ª, las sentencias de fecha 17 de mayo o 20 de junio de 2.018.

Por otra parte, no se desconoce la polémica existente sobre la cuestión planteada aquí por la parte apelante en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad (expresiva de la misma es, a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4ª, de 22 de noviembre de 2.018). Es uniforme la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. Ahora bien, en cuanto a la acción de reclamación o restitución, concurre división entre quienes consideran la misma también imprescriptible, por ser inherente a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, bien desde el momento del pago (la sentencia última citada o la sección 15ª de la A.P. de Barcelona, a título de ejemplo), bien quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad (invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos), manteniéndose incluso otros criterios minoritarios distintos sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo. La reciente STJUE de 16 de julio 2020 (parágrafos 91 y 92 en particular) contempla la posible la prescripción de la acción de restitución, pero en cuanto al inicio del cómputo del plazo para la misma parece apuntar a que comenzaría a correr cuando se declara la nulidad. En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina uniforme en el ámbito de esta Audiencia.



CUARTO.- En tercer lugar, viene a denunciarse la incongruencia de la sentencia al acordarse la restitución de gastos con base en una acción no ejercitada al demandar (enriquecimiento injusto o pago indebido), motivo que, asimismo, debe rechazarse conforme pasa a razonarse.

La parte demandante solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, con base en tal nulidad, interesa la restitución de las cantidades abonadas por gastos. En consecuencia, con independencia de cuál sea la norma aplicable al caso y fundamento de tal restitución, cuya dificultad de identificación reconoce el propio Tribunal Supremo, la sentencia dictada no se aparta de la causa de pedir invocada al demandar, ni de la petición efectuada, no causando indefensión alguna a la parte demandada que se defiende de las consecuencias solicitadas, la restitución en definitiva, sin incurrir en incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC).

Por otra parte, la restitución de cantidades es consecuencia del principio de efectividad del derecho comunitario en materia de consumo. El artículo 6.1 de la Directiva 13/93 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula nula, de tal modo que la restitución, como efecto de la nulidad, habría de aplicarse incluso de oficio, sin que sea necesario abundar aquí sobre el relativismo de los principios clásicos de dispositividad y correlativos que rigen en esta materia.

Finalmente, cabe señalar que, de la propia doctrina reiterada por el Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa, resulta la realidad de lo anteriormente expresado, acordándose la restitución con independencia de cuál haya sido la concreta acción ejercitada.

Procede, en definitiva, desestimar también este motivo de apelación y confirmar en este punto la sentencia recurrida.



QUINTO.- Por lo que se refiere al cuarto motivo de apelación, es cierto que esta Sala, en materia de intereses, ha reiterado que resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre. Doctrina que es ratificada en las sentencias de pleno de fecha 23 de enero de 2.019 y otras posteriores.

Como se indica en la resolución citada, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

Ahora bien, también ha señalado esta Sala en varios supuestos que la anterior doctrina tiene como excepción el supuesto en que la propia parte haya solicitado el devengo de intereses desde la fecha de reclamación, por resultar de aplicación la doctrina establecida en las SSTS 698/2017, de 21 de diciembre, o 233/2019, de 23 de abril. Y, en el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la demanda expresamente se señala, respecto a la restitución de gastos (que es la materia que nos ocupa), que se devengará el interés legal desde la reclamación extrajudicial formulada en fecha 8 de marzo de 2.017.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso interpuesto, es en tal fecha, la de la reclamación extrajudicial, en la que debe entenderse se inicia el devengo de los intereses legales.



SEXTO.- En relación a las costas de la instancia, se modifica el criterio seguido por esta Sala hasta fechas recientes en relación con la prescripción alegada, con base en lo expresado en la STJUE de 16 de julio de 2020 y SSTS 472/2020, de 17 de septiembre, y 510/2020, de 6 de octubre, que consideran que la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( artículo 394.1 LEC) hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del derecho de la UE.

Por lo demás, la estimación parcial del recurso, en lo relativo al devengo de intereses, no excluye que la estimación de la demanda sea sustancial, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 LEC. En consecuencia, es procedente rechazar el recurso también en este punto.

Finalmente, en relación a las costas de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente.FALLO

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 2301/2019, que se revoca parcialmente, fijando como fecha de inicio de devengo de los intereses relativos a la restitución de gastos, la fecha de reclamación extrajudicial de los mismos, estando, en cuanto a todo lo demás, a lo establecido en la sentencia recurrida, sin imposición de las costas causadas por la apelación.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACION.- Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso) establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.