Sentencia CIVIL Nº 1868/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 587/2020 de 30 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 01868/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

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Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JPS

N.I.G.33044 42 1 2020 0002827

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000587 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2020

Recurrente: Primitivo, Ricardo

Procurador: IGNACIO DIAZ TEJUCA,

Abogado: , ALFONSO CALVO CASTAÑO

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

SENTENCIA nº 1868/20

RECURSO APELACION 587/20

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES

Oviedo, a treinta de octubre de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2020, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 0000587 /2020, en los que aparece como parte apelante, Primitivo y Ricardo , representada por el Procurador IGNACIO DIAZ TEJUCA, asistida por el Abogado ALFONSO CALVO CASTAÑO , y como parte apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistida por la Abogada D. LETICIA DELESTAL GALLEGO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha veintidós de julio de dos mil veinte en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Díaz Tejuca, en la representación que tiene encomendada, se absuelve a la demandada de los pedimentos interesados en su contra.

Las costas se imponen a la parte actora.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento desestima la demanda interpuesta al considerar que los demandantes no tienen la condición de consumidores por lo que no es necesario examinar el control de transparencia y, en cuanto al control de incorporación, 'no cabe dudar de la superación del mismo, dado que las cláusulas objeto de la litis, están incluidas en la escritura de autos, por lo que la parte actora tuvo oportunidad de conocerlas' y, por otra parte, su tenor es claro, concreto, sencillo y comprensible gramaticalmente.

Recurre en apelación tal resolución la parte demandante, interesando la íntegra estimación de la demanda; subsidiariamente, solicitando la no imposición de costas de la instancia. Resumidamente, se alega en el recurso: que en la demanda no se invoca la condición de consumidores, sino el incumplimiento del requisito de incorporación y la transgresión de la buena fe contractual; error en la valoración de la prueba, en relación con lo que se refleja en la sentencia respecto a la superación del control de incorporación, pues son cuatro las escrituras objeto de demanda, y no una, y las cláusulas objeto de impugnación no se recogen en tales escrituras; incongruencia interna de la sentencia y falta de motivación al haberse omitido el control de incorporación de las cláusulas objeto de litis; no examen de la normativa y doctrina invocadas, aplicables a los demandantes, aunque se trate de prestatarios no consumidores; sentado todo lo anterior, se alegaba que el asunto había quedado imprejuzgado y se daba por reproducida la demanda en su totalidad. Con carácter 'eminentemente' subsidiario, se solicitaba la no imposición de costas, atendidas las dudas de derecho planteadas por las diversas pretensiones.

Se opone al recurso interpuesto la entidad demandada, con base en la falta de condición de consumidor de la parte demandante y superación del control de incorporación y, respecto a las exigencias de la buena fe, su no aplicabilidad al caso de autos y su superación al haber suministrado información suficiente al cliente en todo momento.

SEGUNDO.-Así delimitado, en necesaria síntesis, el objeto de este recurso, con carácter previo debe examinarse el vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante.

Se dice que la sentencia incurre en incongruencia cuando se produce un desajuste o falta de conformidad entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, bien sea porque no se resuelvan todas las cuestiones planteadas, bien porque se extralimita el contenido de la decisión, aludiendo a cuestiones que no han sido objeto de debate. En el ámbito civil, se refiere a esta exigencia el artículo 218.1 de la LEC y el artículo 465.5 de la LEC para las sentencias de apelación. La congruencia exige, en definitiva, una concordancia entre lo pedido en los escritos en que las partes fijan sus pretensiones y lo resuelto en sentencia. Bien entendido, que tal correlación no comprende los razonamientos o fundamentos que se hagan en los escritos, sino que está condicionada por los hechos que sustentan la pretensión ('causa petendi') y por el concreto 'petitum' que se solicita por las partes. Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso, de modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición, como a los hechos que la fundamentan, sin impedir que los órganos judiciales puedan fundamentar sus decisiones en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, siempre que no supongan una alteración o desviación de sus pretensiones. Y, usualmente, se habla de dos tipos de incongruencia: interna, cuando el fallo de la sentencia no se corresponde con los argumentos jurídicos que lo sustentan; y, externa, que se produce cuando la falta de coherencia afecta a las peticiones de las partes y admite varias modalidades, por exceso, cuando la sentencia se extralimita en las peticiones de las partes (dar más de lo pedido o extenderse sobre cuestiones no suscitadas en el juicio), y omisiva o por defecto, cuando la sentencia omite pronunciarse sobre cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio.

Sobre la incongruencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones, así, entre las más recientes, la STS 450/2016, de 1 de julio, la STS 97/2019, de 14 de febrero o la STS 69/2020, de 3 de febrero, más las que en ellas se citan, señalándose que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir y adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

El completo examen de lo actuado en el caso de autos lleva a concluir, con la apelante, en que la sentencia dictada incurre en la incongruencia omisiva denunciada, pues no resuelve las cuestiones planteadas -con inusual rigor, más en el ámbito que nos ocupa- en la demanda. En esencia, en la demanda se parte de la condición de no consumidores de los demandantes en el caso de autos y consecuentemente la no aplicación de la legislación tuitiva de consumidores y lo que se denuncia es la no superación del control de incorporación y de la buena fe contractual y otra normativa sectorial aplicable aunque no se trate de consumidores respecto a las tres concretas cláusulas objeto de litigio, haciéndolo con profusión y respecto a cada una de las escrituras objeto de litigio. Y la sentencia dictada nada resuelve sobre lo planteado en la demanda, pues solo alude al control de incorporación en los escuetos términos indicados en el fundamento anterior, cuando, precisamente, lo que se denuncia es la no incorporación de las tres cláusulas impugnadas en las tres primeras escrituras objeto de litigio, con los matices que también se señalan y sin que se examine ninguna de las restantes pretensiones que se articulan.

En consecuencia, debe estimarse el vicio de incongruencia denunciado y anular la sentencia recurrida, procediendo dictar una nueva sentencia para resolver el recurso de apelación, teniendo en cuenta lo alegado por las partes.

TERCERO.-Sentado lo que antecede, no siendo discutido que en el supuesto que nos ocupa los prestatarios no ostentan la condición de consumidores atendida la finalidad de la operación crediticia (adquisición de un establecimiento hostelero), como ya dijimos en la sentencia de esta Sala 246/2020, de 4 de febrero, es pertinente señalar que resulta de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 57/2017, de 30 de enero, 594/2017, de 7 de noviembre, o 391/2020, de 1 de julio, a cuyo contenido nos remitimos sin perjuicio de lo que después se resalta.

A tenor de esta doctrina, por una parte, excluida la cualidad de consumidor de la parte demandante, resulta improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia (SSTJUE de 21 de diciembre de 2.016, 26 de enero de 2.017 o 20 de septiembre de 2017; y SSTS 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 702/2018 y 703/2018, de 13 de diciembre; 707/2018, de 17 de diciembre; 726/2018, de 19 de diciembre; 230/2019, de 11 de abril; o 23/2020, de 20 de enero, entre muchas otras). No hace referencia a estos controles la demanda articulada, consciente de la condición de no consumidores de los demandantes.

Pero, por otra parte, de un lado, sí cabe efectuar el control de incorporación, que es propio de toda condición general, con independencia de que nos encontremos en materia de consumo o no. Y, de otro lado, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC. En definitiva, es preciso examinar, por una parte, el control de incorporación y, por otra, si se ha respetado la buena fe contractual.

Y, por lo que se refiere al contenido de cada uno de estos dos controles, cabe señalar:

A.- Control de incorporación.

El control de inclusión o de incorporación intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas que integran el contrato. Se refieren a este control los artículos 5 y 7 de la LCGC. Para superar este control es preciso que la redacción de la cláusula sea clara, concreta y sencilla, de modo que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato. Por último, en cuanto a los efectos de la no superación de este control, lo procedente es la declaración de nulidad, con la consecuente restitución desde que se aplicó, ex artículo 1303 CC.

Se refieren a estos extremos, entre otras, las SSTS 314/2018, de 28 de mayo, o 57/2019, de 25 de enero, siendo tal doctrina reiterada en varias otras posteriores. Así, dice la última citada:

'1.-Como hemos dicho, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.-La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.-En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato....

5.-En cuanto a los efectos de la declaración de no incorporación, que también se discuten en el motivo, se hace el planteamiento de una manera irregular, puesto que dicha alegación debería haberse articulado mediante un motivo de casación específico. Ello sería suficiente para la desestimación de esta alegación, ya que ni siquiera se citan como infringidos los arts. 9 y 10 LCGC, que son los aplicables.

En todo caso, del art. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC .'

B.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.

Como expresa la STS 30/2017, de 18 de enero, antes citada (doctrina que se reitera en las otras también indicadas al principio): 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

CUARTO.-A la luz de la doctrina que se ha dejado expuesta, también de la normativa sectorial que resulta de aplicación en su caso, debe examinarse cada una de las tres cláusulas impugnadas en el supuesto de autos, haciéndolo por separado por razones sistemáticas y comenzando por la denominada 'cláusula suelo'.

El examen de la escritura de compraventa con subrogación, novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 24 de octubre de 2.007 (documento 5 de la demanda) pone de manifiesto que en la misma no se hace referencia alguna a la existencia de una limitación de tipo de interés. En dicha escritura se describen los elementos esenciales del préstamo en que la parte actora se subrogaba (folios 12 y 13 de la escritura), escritura de fecha 3 de abril de 2007, entre ellos el tipo de interés variable de Euribor más 1,35% a partir del primer año y, asimismo, el tipo de interés variable a aplicar resultado de la novación (folio 19 de la escritura), Euribor más 1,60%. Nada se dice en dicha escritura sobre la existencia de una cláusula de limitación de tipos de interés que operaría en virtud del préstamo en que los demandantes se subrogaban. Otro tanto ocurre en la escritura de novación de fecha 26 de marzo de 2012 (documento 7 de la demanda), en que se introducen numerosas modificaciones, entre ellas la relativa al interés variable (Euribor más 3%, a partir del primer año), sin referencia alguna a la existencia de un límite a la variación del tipo de interés, haciendo constar incluso un TAE erróneo del 4,67% (folio 42 de la escritura). Y, otro tanto ocurre respecto a la escritura de novación de 24 de marzo de 2.014 (documento 9 de la demanda), en que ninguna referencia se hace a la existencia y aplicación de una cláusula suelo.

La aplicación de la doctrina que se ha dejado expuesta a estos hechos probados determina la nulidad de la cláusula que se examina durante el período que se solicita (hasta la novación de fecha 11 de julio de 2.016) por no superarse el control de incorporación y quebrantamiento, también, de la buena fe contractual y justo equilibrio de prestaciones que puede esperar el adherente. No se supera el control de incorporación porque los demandantes no tuvieron oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo. En las tres escrituras a que hemos hecho referencia se fija un interés variable sin mención alguna a la existencia de tal limitación a la variación del tipo de interés (de otro lado, trascendental en las fechas a que se refieren las escrituras), limitación que figura en el préstamo inicial en el que los demandantes no son parte, sin que conste -ni se alega- que se les hubiera dado copia ni ofrecido información al respecto. Lo anterior ya sería determinante de la nulidad de la cláusula, pero, además, también resulta de aplicación la doctrina que hemos dejado expuesta sobre la buena fe contractual en un caso como el que nos ocupa, pues, subrepticiamente, se modifica el contenido del contrato que el demandante se puede representar (préstamo hipotecario a interés variable convirtiéndolo en un préstamo a tipo fijo) provocando un desequilibrio en la posición del adherente, sin que conste se hubiera dado al respecto información alguna. De otro lado, la parte actora pone de manifiesto todas las circunstancias concurrentes en la propia demanda, incluida la condición de los demandantes como personas físicas, autónomos del transporte (camioneros), sin que conste experiencia previa en la contratación de productos similares, ni otro asesoramiento que el que pudiera ofrecerles la prestamista. En definitiva, se omite la existencia de una cláusula cuya aplicación desnaturaliza el contrato, que se comporta como un préstamo a tipo fijo.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la aplicación del año comercial, método 365/360,-además de constatarse tal aplicación a lo largo de la vida del contrato y sus efectos para la parte prestataria, que la parte demandada no discute-, ninguna referencia relativa a tal cláusula se incluye en la escritura de fecha 24 de octubre de 2.007. Es cierto que, como pone de manifiesto la propia parte actora en su demanda, en la novación de fecha 26 de marzo de 2.012, se introduce una referencia a la aplicación de la cláusula en un apartado relativo a las liquidaciones (folios 32-33 de la escritura), en los siguientes términos: 'los intereses pactados se devengarán por días sobre el capital pendiente y, previa liquidación, serán pagaderos por meses naturales vencidos. A tales efectos: a) para el cómputo de los intereses devengados en el período comprendido entre el día de la firma y el último día, inclusive, del mismo mes natural (liquidación de ajuste) se tomará en el denominador, como base, un año de 360 días, calculándose sobre el número exacto de días naturales transcurridos. b) a partir de la indicada fecha y durante el período de carencia establecido en este documento, las liquidaciones se efectuarán por meses naturales vencidos, efectuándose su cálculo sobre el número de días naturales transcurridos y sobre la base del año comercial de 360 días...'.

Por otra parte en relación con la cláusula que nos ocupa, no puede desconocerse lo que ya ha venido siendo señalado por la doctrina respecto a este tipo de cláusulas, aplicable en muchos aspectos aunque no estemos en el ámbito de la legislación de consumo. La razón originaria para el empleo del año comercial 360 días en el sector bancario y financiero, -en vez de acudir a la duración del año natural-, se encontraba en la simplificación de muchos cálculos, lo que justificaba su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de cada uno de los doce meses, haciéndolos todos iguales a 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Además, este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y el anual. Sin embargo, en la actualidad el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido al aplicarse sistemas informáticos que facilitan dichos cálculos.

En este sentido, este tipo de cláusulas han sido objeto de referencia en diversas Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España en los años 2.009, 2.012 y 2.015. Así en el primero de ellos se indica: '(...) el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.'. No obstante, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.017, ya se mantiene, en relación con el cálculo de intereses, que cuando se utilizan períodos no uniformes (365/360) se estaría ante una mala práctica bancaria, mientras que no sería así cuando se utilizan períodos uniformes (365/365 o 360/360).

Del mismo modo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece en el anexo V, en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente, que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no'.

Con base en lo expuesto, la jurisprudencia menor se inclina por considerar la nulidad de la cláusula cuando se aplica la fórmula 365/360, como acaece en el supuesto de autos (no así cuando se aplica la fórmula 360/360, que se considera inocua). Se entiende que este uso bancario carece de justificación en las fechas actuales, con los sistemas informáticos que facilitan los cálculos. Esta cláusula cuando se incluye en una operación de activo como es un préstamo, comporta un perjuicio económico evidente, hasta el punto de que determina, según ha puesto de manifiesto la doctrina, un encarecimiento de los intereses del crédito. Si tenemos en cuenta que el cálculo de los intereses se hace conforme a la fórmula 'Interés = capital x tipo de interés / tiempo', resulta evidente que si se reduce el divisor, esto es el tiempo, pasándolo de 365 a 360 aumenta el interés, en este caso, a favor de la entidad que facilitó el préstamo, lo que redunda en perjuicio del adherente. Y, por otra parte, no parece presumible que el contratante medio alcance a detectar con rigor que la consideración del año comercial de 360 días en el cómputo del interés incrementará en su perjuicio la onerosidad del contrato, como tampoco que el mismo adherente, en el marco de una negociación individual, aceptará la inclusión en el contrato de la repetida cláusula tras ser informado lealmente por el profesional.

Sentado todo lo que antecede, en el supuesto que nos ocupa, respecto a la cláusula que se examina, en primer lugar, debe señalarse que ninguna referencia se hacía a la misma en la escritura inicial de 24 de octubre de 2007, siendo predicable lo ya señalado respecto a la cláusula suelo en cuanto a la no superación del control de incorporación. Asimismo, tras la referencia introducida en la escritura de novación de 26 de marzo de 2.012, tampoco se considera se superaría el control de incorporación. Atendida la condición de la parte demandante (antes indicada), no se considera que la cláusula esté redactada de una manera clara, concreta y sencilla de modo que el adherente pueda comprender el perjuicio que le podía representar la cláusula en los términos antedichos (la cláusula en los términos que la hemos transcrito supone de facto un relevante incremento del tipo de interés que se aplica, que un adherente medio no puede representarse). Finalmente, no puede desconocerse, desde el punto de vista ya de la buena fe contractual, ni la normativa que hemos citado, ni la consideración como una mala práctica bancaria no justificada del método de cálculo aplicado en la liquidación de los intereses. En definitiva, la no superación de los controles de incorporación y de contenido, en los concretos aspectos que han quedado expuestos, determinan, también, la nulidad de esta cláusula.

SEXTO.-Finalmente, por lo que se refiere a la cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras, en primer lugar, debe señalarse que la primera referencia a tal cláusula en la contratación entre las partes se hace en la escritura de novación de fecha 24 de marzo de 2.014 (documento 9 de la demanda), en que se fija una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras de 34 euros.

En segundo lugar, en la materia que nos ocupa, ha de tenerse en cuenta la normativa que resulta aplicable, tal y como han reflejado, entre otras, las SSTS 566/2019, de 25 de octubre, o 431/2020, de 15 de julio (ésta relativa a un caso en que no es de aplicación la legislación de consumidores), y se venía señalando de modo uniforme por esta Audiencia.

La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el caso de autos, por una parte, no cabe entender debidamente incorporada la cláusula hasta la segunda novación a que hemos hecho referencia, conforme a lo que ya ha quedado expresado, lo que ya determinaría la nulidad de la aplicación de la cláusula hasta tal fecha. Y, por otra parte, la comisión se establece de modo automático y sin tener en cuenta para nada la realización efectiva de un gasto, realización de gestión que, además, ni consta ni se alega haberse efectuado por la entidad demandada. Como dice la STS 566/2019, de 25 de octubre, a tenor de la cláusula establecida basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, tampoco se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). En definitiva, en tales circunstancias la cláusula litigiosa también debe ser considerada nula al no responder su cargo a ningún servicio realizado.

SÉPTIMO.-Conforme a cuanto ha quedado expuesto es procedente la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas (cláusula suelo, cláusula relativa a la aplicación del año comercial 365/360 y cláusula relativa a la reclamación de posiciones deudoras), con la obligación de la entidad demandada de reintegrar las cantidades cobradas de más por aplicación de tales cláusulas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago. De este modo, respecto a las dos primeras cláusulas impugnadas, es procedente condenar a la demandada a proceder a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta las cláusulas declaradas nulas y, respecto a la cláusula relativa a la fijación de una comisión por reclamación de posiciones deudoras, es procedente condenar a la demandada al reintegro de la cantidad de 1.900 euros, que resulta de la documental aportada (documento 13 de la demanda) y no se discute por la entidad demandada. Finalmente, como también se solicita, en el recálculo que se realice habrá de tenerse en cuenta el interés moratorio que resulta aplicable en virtud de lo previsto en el contrato (pues se fija éste en relación con el interés remuneratorio aplicable) y sin tener en cuenta la limitación del interés que se declara nula.

OCTAVO.-En relación a las costas de la instancia, la estimación del recurso interpuesto determina la estimación de la demanda, resultando de aplicación lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC, con imposición de las costas a la parte demandada.

Y, en relación a las costas de esta alzada, al estimarse el recurso interpuesto, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente.

Fallo

FALLO

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Primitivo y DON Ricardo contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, en autos de procedimiento ordinario número 394/2020, que se revoca. En su lugar, se acuerda estimar la demanda interpuesta por la parte apelante contra BANCO SANTANDER, S.A.:

1.- Declarando la nulidad de las cláusulas relativas a la limitación del tipo de interés ('cláusula suelo'), a la liquidación de los intereses de acuerdo con la fórmula del año comercial 360/365 y a la comisión por reclamación de posición deudora, aplicadas por la parte demandada en la contratación objeto de litigio.

2.- Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin tener en cuenta esas cláusulas, ordenando el reintegro de todas las cantidades pagadas de más por aplicación de las mismas, con más los intereses legales desde la fecha de cada pago, debiendo tenerse en cuenta en el recálculo que se realice el interés de demora aplicable sin aplicación de tales cláusulas.

3.- Se condena a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de 1.900 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, abonados en concepto de comisiones por reclamación de posición deudora.

Todo lo anterior, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACION.-Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso)establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.