Sentencia Civil Nº 187/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 181/1998 de 17 de Noviembre de 1998

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACION CIVIL

Rollo n° 181/98

Juicio interdictó n° 202/98

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Soria

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ruiz Ramo

MAGISTRADOS

D. Miguel Angel de la Torre Aparicio

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

SENTENCIA CIVIL N° 187/98.

Soria, a diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria ha visto el recurso de apelación civil núm. 181/98, contra

la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Soria, en el juicio interdictó n° 202/98 . Han sido partes:

Como demandante-apelante, Dª. Filomena , representado por la Procuradora

Sra. Alcalde Ruiz y asistida por el Letrado Sr. Gallego Baigorri.

Y como demandado-apelado, D. Luis Francisco , representado por la Procuradora

Sra. San Miguel Bartolomé y asistido por el Letrado Sr. Lucas Santolaya.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia, se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de Filomena , sobre interdictó de obra nueva, contra Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. San Miguel Bartolomé, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo en la instancia por haberse estimado la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y ello sin entrar a conocer del fondo de la cuestión principal, y sin hacer expresa condena en costas en esta instancia."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos á esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día 20 de octubre de 1998, a las 11,45 horas, con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate.

Finalizado dicho acto, quedaron conclusas las actuaciones para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Contempla litis el ejercicio de una acción interdictal de obra nueva, en la que la actora doña Filomena demanda a don Luis Francisco solicitando del Juez "a quo" la suspensión de las obras, en concreto, respecto de la pared asentada sobre la finca de la actora, en el estada en que se hallen bajo apercibimiento de demolición de lo que se edifique, dictándose sentencia por la que se ordene la definitiva paralización de tales obras, relacionadas y expuestas en la demanda origen del interdictó. El derecho que asiste al actor deriva de la propiedad que dice ostentar de la finca descrita en la demanda, y que figura en el título de propiedad unido a la misma. Manifiesta el actor en su demanda, ratificándose en el acto de la vista del juicio verbal, que las obras denunciadas suponen la ocupación de su predio, y solicita en consecuencia su paralización.

La parte demandada, tras denunciar la existencia de ciertos defectos formales, excepciona litisconsorcio pasivo necesario, alegando que la parcela colindante a la de la actora y propiedad del demandado, también es propiedad de su esposa, doña Ana .

SEGUNDO- La sentencia de instancia, dictada con fecha 31 de julio de 1998 , desestima la demanda interdictal, declarando no haber lugar a la acción, por estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión principal, y sin hacer expresa imposición de costas en primera instancia. Dicha resolución se basa en que la esposa del demandado doña Ana , al ser también propietaria de la parcela, tiene interés directo en el asunto, de tal manera que, si no se le llamara al procedimiento teniéndole por parte en el mismo, se vulneraría por indefensión el art. 24 de la Constitución Española .

TERCERO.- Analizando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, debe afirmarse que la naturaleza preventiva y cautelar del interdictó, la imposibilidad de discutir en su ámbito cuestiones referentes al dominio ni a la titularidad de los derechos que excedan de la mera posesión, y especialmente, el sentido lato y extenso que la jurisprudencia viene asignando al concepto de "dueño de la obra", que no debe ser entendido en sentido restrictivo ni limitativo, hacen que decaiga la meritada excepción. A tenor de lo dispuesto en los arts. 1663, 1664, 1665, 1671, 1672 y 1674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está legitimado pasivamente para soportar los interdictos de obra nueva el dueño de la misma, es decir, aquella persona o personas que la ordenan y por cuya cuenta se realizan. El actor demanda a don Luis Francisco porque externamente figura como dueño y realizador de las obras. Así consta en los autos, donde el demandado en prueba de confesión reconoce ser quien solicitó la licencia de obras al Ayuntamiento y haber sido quien ha venido ejecutando la construcción. La documental corrobora que el Ayuntamiento otorga licencia de obras al demandado, y la memoria de la obra es encargada por éste. Ello es suficiente, a juicio de la Sala, para entender bien constituida la relación procesal, evitándose así la posible excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario. La legitimación pasiva, ante el silencio de la Ley acerca del concepto de dueño de la obra, la tiene quien decide realizarlas, en el caso que nos ocupa, el demandado don Luis Francisco . Este sentido es mantenido por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Sevilla ( Sentencia de 13 de enero de 1998 ), de Tenerife ( Sentencia de 18 de mayo de 1991 ), que establece que "podrá presentarse el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario cuando más de una persona sea dueño de la obra, por cuanto la suspensión afectará a todos, pero no surgirá esa obligación por el hecho de que otra persona pueda ser propietaria o copropietaria del terreno sobre el que se opera sino es también quien decide y mantiene la ejecución de la obra, razón por la cual no se presenta en los autos esta situación litisconsorcial, respecto a la esposa del demandado, al aparecer éste únicamente como ejecutor de la misma".

CUARTO -.El procedimiento interdictal de obra nueva, como ha venido manteniendo la jurisprudencia, es un proceso cautelar conservativo tendente a preservar de los inconvenientes, perjuicios o molestias que puedan derivarse de una nueva construcción para la propiedad o derechos del actor. Entrañan dichas obras, en el sentido que le asigna la jurisprudencia, un ataque al orden posesorio que el interdictó protege indirectamente mediante la suspensión cautelar de las obras y siempre que éstas no estén terminadas. De ahí que el interdictó requiere para su éxito una serie de requisitos de tipo objetivo que han sido sintetizados en: a) que se realice una construcción material concebida en sentido amplio, que produzca un cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación, elevación de muros o edificación, siempre que requiera para su realización un cierto tiempo, en el sentido de que no se trate de obra de ejecución tan rápida que pueda llevarse a cabo clandestinamente, b) que con dicha operación se perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor, y c) que dicha operación no esté terminada totalmente antes de promoverse el interdictó, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, provisional o definitiva, no la demolición de la construido o edificado. Pues bien, de acuerdo con la prueba articulada en la primera instancia, valorada en su conjunto, y singularmente, la Sala tiene elementos de juicio suficientes para entender que las obras ejecutadas, están produciendo perjuicios e inconvenientes en la finca de la actora, pues así se deduce de la prueba de confesión del demandado, en que éste admite que las obras están sin terminar, y que se había extralimitado en la construcción ocupando la finca de la actora (posición 8). También la prueba testifical, consistente en la ratificación por el ingeniero don Félix Yagüe Manrique de los planos topográficos aportados a la demanda, (documentos 3 y 4), corrobora "una presunta invasión de superficie no inferior a 29 metros cuadrados de la finca 3008", propiedad de la demandante.

Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso y a la revocación total de la sentencia impugnada, ordenando la definitiva paralización de las obras. Y ello sin perjuicio de las acciones que conciernen a los litigantes interesados para dilucidar y discutir las cuestiones complejas atinentes a la titularidad, al derecho de propiedad, en el juicio declarativo correspondiente, pues de acuerdo con el carácter sumario de los interdictos y de conformidad con el art. 1675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estas sentencias no producen excepción de cosa juzgada, quedando pues expedita la acción declarativa posterior.

QUINTO.- En lo que atañe a costas de la primera instancia, la estimación del interdictó trae consigo la condena en costas de los demandados, conforme a lo dispuesto en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no existir en la materia del interdictó de obra nueva norma especial expresa sobre costas, al contrario de lo que acontece en los arts. 1646 y 1658 para determinados supuestos referidos a los interdictos de adquirir o de retener y recobrar la posesión. Remitiéndose pues el art. 1663 de la LECiv al procedimiento del juicio verbal, celebrado en la forma prevista en los arts. 1644 y ss. de la misma, sin que en cuanto a tal clase de procesos exista norma alguna que establezca como imperativa la imposición de costas a las partes cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, a falta pues de norma expresa, habrá de acudirse para la imposición de costas a la norma general del art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndose pues las costas de la primera instancia a la parte demandada.

SEXTO.- Finalmente, el sentido revocatorio de esta resolución excluye cualquier expreso pronunciamiento sobre costas en esta alzada originadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Filomena , representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, y defendida por el Letrado Sr. Gallego Baigorri, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Soria, en el juicio de interdictó de obra nueva 202/98 , revocamos dicha sentencia y en su lugar ACORDAMOS la ratificación de la suspensión de la abra, condenando al demandado al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes haciéndoles saber que contra la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.