Sentencia Civil Nº 187/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 245/2003 de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO NÚMERO 245/2003.

ORDINARIO 24/2002.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO UNO DE AMPOSTA.

SENTENCIA NÚM.

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE.

D. ANTONIO CARRIL PAN.

MAGISTRADOS.

DÑA. PILAR AGUILAR VALLINO.

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

En Tarragona a 11-2-2004.

Visto ante esta Sección primera de la Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación interpuesto por " Cartó Delta S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Moya Arayo y asistida por el Letrado D. Daniel Capdevilla Dalmau, contra la sentencia dictada el 28-2-2003, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Amposta, en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 24/2002, en el que han intervenido como partes la apelante como demandante y como demandados " Nicos Ibérica, S.A." en situación procesal de rebeldía y " Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. " representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricard Balart Altés y asistida por el Letrado D. Carles Jara Trilla, aquí parte apelada.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Moya Arayo, en nombre y representación de "CARTÓ DELTA, S.L." contra " NICOS IBÉRCIA S.A.", en situación procesal de rebeldía, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representado por el Procurador Sr. Balart Altés, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos contenidos en la misma. Las costas procesales causadas se han de imponer a la parte actora¿".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación enunciada en el encabezamiento, que fue admitido a trámite y evacuado el preceptivo traslado con el escrito de oposición de la parte contraria, fueron elevados los autos a esta Audiencia la que no consideró necesaria la celebración de vista. Habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora en este procedimiento diciéndose acreedora de la entidad demandada, lo que acreditaba con la presentación de copia de la lista de acreedores acompañada por el demandado en su solicitud de suspensión de pagos ( procedimiento que fue archivado merced al desistimiento del deudor aquí demandado " Nicos Ibérica S.A", con carácter previo a la celebración del juicio tal como consta en el acto de la audiencia previa y se desprende de el expediente de suspensión de pagos, unido bajo cuerda floja), al amparo de los arts. 1111, 1.291,1294 y 1.297 del Código Civil, solicitaba la rescisión del contrato de préstamo hipotecario otorgado entre los codemandados de este procedimiento, con el que se gravaba y constituía segunda hipoteca sobre las fincas, propiedad de la deudora Nicos Ibérica S.A., 7.381,7.409 y 7.410, inscritas con tales números, en el Registro de la Propiedad de Amposta número uno, por haberse otorgado en fraude de acreedores. Se hacía residir el fraude en el hecho de que existiendo la deuda anterior de la entidad demandada la operación de préstamo era ficticia y no se trataba de una operación real sino de una trama para constituir una garantía hipotecaria, sobre deuda anterior, no nueva, privilegiando así una determinada deuda, sujeta al expediente de suspensión de pagos, en perjuicio del resto de acreedores comunes, para sustraer al principio de responsabilidad patrimonial universal la responsabilidad de tales bienes hipotecados.

La sentencia recurrida, tras examinar los requisitos de la acción rescisoria, concluye la desestimación de la demanda, argumentado, en resumen:

Que no puede apreciarse el ánimo defraudatorio que se alega, por cuanto la fecha de constitución de la hipoteca es anterior a la solicitud por parte del deudor de ser declarado en estado de suspensión de pagos.

Y tras matizar que la legitimación en este procedimiento debió ser alegada por el 40% de la deuda, en la medida que había recibido de crédito y caución una cantidad igual al 60% de ella; y , que Nicos Ibérica le tenía reconocida en su lista de acreedores.

Se añade como último argumento que no se ha acreditado en modo alguno que la entidad actora haya agotado su acción principal.

SEGUNDO.- A priori conviene decir, tras ser revisado por este Tribunal el conjunto de la prueba practicada y las alegaciones de la partes, que la parte actora no ha cumplido con la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión. La clave para fijar por vía de presunción el hecho cierto que se sospecha, tal y como ha sido enunciado con anterioridad y ha sido manifestado por la actora en sus alegaciones, consistía en probar un hecho trascendental: que la garantía hipotecaria que se constituía en diciembre de 2001, se hacía sabiendo las partes que la situación patrimonial de la empresa deudora, estaba abocada al sobreseimiento en el pago de sus obligaciones corrientes, y que el activo real de dicha sociedad era insuficiente para atender el cumplimiento ordenado de todas sus obligaciones, por ello para garantizar a entidad bancaria acreedora y codemandada el cobro de sus deudas al margen de cualquier eventualidad se finge el otorgamiento del préstamo en cuestión, para así constituir la segunda hipoteca sobre los bienes y sustraer al proceso concursal los mismos, en perjuicio de los acreedores comunes, entre ellos el demandante, pues no se trata de una operación real, al sospechar la parte actora que el dinero del préstamo sirvió para renegociar una deuda anterior.

Sin dejar de reconocer que la sospecha es libre y no tiene porqué reputarse irracional, lo cierto es que no existe prueba alguna de este hecho:

En cuanto a la situación patrimonial de la empresa los datos ofrecidos en la demanda y en el expediente de suspensión de pagos, no son suficientes para afirmar que el patrimonio de "Nicos Ibérica" sea insuficiente para atender sus deudas ( se ofrece una balance en el que la cifra del activo supera al pasivo). Cierto es que la propuesta del convenio de suspensión presentado en que se solicitó una quita del 40% hace dudar de la solvencia; el desistimiento en la suspensión de pagos por parte del deudor, las causas de renuncia de los interventores y el cese en el ejercicio de la actividad por parte de la empresa, pueden hacer dudar de la fiabilidad de las situación patrimonial alegada. Sin embargo, ello no es suficiente para considerar acreditada la imposibilidad material de atender con el activo del patrimonio de la empresa la totalidad de las deudas, cuando la parte actora, tiene la oportunidad de presentar una prueba suficiente y no completa adecuadamente su carga.

En cuanto a la prueba de la connivencia de la entidad bancaria codemandada con el deudor para fingir el préstamo para el que se constituyó garantía hipotecaria, tampoco existe prueba alguna de esta realidad; no se ha probado que el contrato de préstamo otorgado consistiera en la operación de refinanciación de una deuda anterior, y que dicha entidad financiera fuera consciente de la situación de insolvencia patrimonial definitiva de la empresa deudora, lográndose así pasar con sus deudas de ser un acreedor común a ser una acreedor privilegiado.

TERCERO.- Con el anterior planteamiento atenderemos a los motivos del recurso de apelación, a lo que cabe decir:

Respecto del primero que es completamente inocuo: en él se discute, en contra de lo argumentado en sentencia, si la legitimación del actor debe sostenerse por la totalidad o un porcentaje de la deuda, habida cuenta de la parte de dicha cantidad recibida por la actora de crédito y caución; se desconoce la situación patrimonial de la empresa y por tanto no puede juzgarse el alcance.

En cuanto a la segunda de las alegaciones, este Tribunal no duda que haya sido otorgado el contrato rescindible con posterioridad al crédito alegado por la actora, sin embargo tal hecho no empaña la decisión judicial.

Es la tercera de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso, la única que puede servir de objeción a lo que se ha mantenido con anterioridad. En ella se sostiene que el concierto en el fraude entre los codemandados debe afirmarse por el expediente de fijar este hecho vía presunción atendiendo a la facilidad probatoria de los demandados y su imposibilidad de prueba sobre este hecho esencial.

El argumento no se sostiene, porque el principio de facilidad probatoria no libera a la parte contraria de proponer la prueba que convenga al caso; y , sólo en el caso de que el fracaso de la estrategia, se haya visto determinada por la falta de colaboración del demandado, no existiendo otros medios de prueba al alcance del demandante, puede acudirse a tal expediente, para fijar un hecho por vía de presunción.

Como veremos no es el caso:

Se dice por la demandante que no ha podido probar la ficción en el otorgamiento del préstamo porque BBVA, no ha justificado en ningún momento, pese a su evidente facilidad probatoria para hacerlo, la entrega del importe del préstamo, mediante el ingreso en la cuenta corriente de la deudora o en cualquier otra forma.

Se obvia, que la prueba no fue propuesta ni solicitada por la parte actora que limitó la solicitud de requerimiento para acreditación del ingreso a NICOS IBÉRICA, no solicitó la misma prueba del Banco codemandado. Por ello la falta de prueba sobre este hecho debe imputarse a la parte actora, y por tanto no puede acudirse al criterio de la facilidad probatoria para sentar por vía de presunción, el hecho pretendido por la demandante sobre la base de la no aportación por el BBVA de una prueba que no se le solicitó, pues ello significaría alterar la norma general contenida en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Finalmente por lo que se refiere a la prueba de la insolvencia del deudor, no puede servir de argumento, el interés de la demandante en invertir la carga de la prueba, calificando la insolvencia como un hecho negativo. Porque la insolvencia de una empresa no puede calificarse como tal: se trata de una situación patrimonial que debe tener su fiel reflejo en los libros de contabilidad de la misma y además se halla al alcance de los acreedores y tiene la publicidad que otorga el Registro Mercantil.

No ignora este Tribunal que existen datos indiciarios a los que se ha aludido con anterioridad, que pueden hacer sospechar de la solvencia de la empresa y de su capacidad para cumplir con las obligaciones contraídas, pero el fallo de la resolución judicial no puede fundarse en meros indicios o sospechas requiere la certeza, certeza del hecho que no se ha alcanzado en este procedimiento. Corresponde por tanto la aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y conforme a ella, no apreciándose en la conducta de los demandados, elemento alguno que permita matizar el alcance de dicho precepto, la conclusión a que se llega en la sentencia recurrida, matizada por los presentes argumentos, es correcta y debe ser confirmada, desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.- Por lo expuesto es procedente la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida, imponiendo a la parte apelante las cotas causadas por su recuso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y NO HABER LUGAR al recurso de apelación presentado por la representación de " Cartó Delta S.L.", contra la sentencia dictada el 28-3-2003, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Amposta en los autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 24/2002 y en consecuencia:

1º Debemos confirmarla y la confirmamos en su fallo, matizando sus argumentos con los que en esta sentencia se exponen.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.