Sentencia Civil Nº 187/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 11/2006 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00187/2006

Rollo Núm. ............. 11/06.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Illescas.-

J. Modif. Medidas Núm. 178/05.-

SENTENCIA NÚM. 187

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a seis de junio de dos mil seis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 11 de 2006, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio de Modificación de Medidas núm. 178/05 , en el que han actuado, como apelante Julieta, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Santana; y como apelado Lucio, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villamor López y defendido por el Letrado Sr. López Mena.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 13 de octubre de 2005, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Se estima la demanda interpuesta por Lucio contra Julieta y declaro la extinción del derecho al uso de la vivienda sita en la CALLE000NUM000 de Cedillo del Condado (Toledo) concedido a favor de la demandada. Ello sin hacer expreso pronunciamiento en orden al pago de costas.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Julieta, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

1º CONSIDERANDO: Que se recurre por la ex esposa demandada la sentencia que, estimando la demanda de modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio, deja sin efecto la relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, otorgada a la esposa e hijos que con ella convivían en atención a la minoridad de uno de estos, decretándose la extinción de dicha medida al haberse alterado substancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó, y, en esencia, que los dos hijos son mayores de edad y trabajan por cuenta ajena.

Alega la recurrente, en primer término, falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado juntamente con ella, a los hijos, hoy mayores de edad, en cuanto ellos conviven en el domicilio familiar con la madre. La excepción, propuesta y desestimada en el momento del juicio, se reproduce como motivo de apelación por violación de los derechos de audiencia y defensa del art. 24 de la C.E .

La S.A.P. Toledo de 10 de enero de 2000 ya trataba este tema estableciendo que:

La excepción ahora examinada, ha venido dando lugar, en los Tribunales, a resoluciones contrapuestas, o criterios, entre si discordantes, en los supuestos referidos a situaciones similares a la que es propia de la actual contención. Pero considera la Sala que no es imprescindible demandar a los hijos mayores comunes en los pleitos sobre modificación de medidas, regidos, tales litigios, por los mismos trámites y principios que el pleito en que se adoptaron aquéllas ( Disp. Ad. 6.ª 8,de la Ley 30/81, de 7 de julio ). Por lo que si en el pleito matrimonial no es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se soliciten alimentos para ellos, tampoco es preciso que en una cuestión incidental, derivada de ese pleito, y regida por los mismos principios, sean demandados tales hijos mayores, que no fueron parte, ni debieron serlo, en la contienda judicial básica y antecedente; puesto que ninguna norma permite alterar los términos del debate, que, en su día, fue correctamente entablado. Es cierto que la situación de los hijos mayores puede verse alterada por la resolución que se dicte en el proceso sobre modificación de medidas; pero ello, aunque pueda ser imputable a la deficiente técnica legislativa con que fue redactada la Ley 11/90, de 15 de octubre, que, mediante su art. 3.º , añadió un párrafo segundo al art. 93 del C. Civil , no sitúa necesariamente en una situación de indefensión material a los referidos hijos. Porque, de un lado, los intereses de estos últimos se encuentran defendidos por la actuación del progenitor con el que conviven, quien si puede, en virtud de la habilitación que la Ley le otorga, interesar la adopción de las medidas ( lo más, o principal, en sentido dialéctico) también debe contar con esa habilitación cuando se trata de mantener las propias medidas. Y de otro lado, la propia naturaleza de las medidas que se pueden adoptar, que no producen efectos de cosa juzgada en sentido material, y que pueden alterarse cuando exista causa idónea para la variación de ellas, de acuerdo con los arts. 90, 97, 100, 146 y 147, del C. Civil , o bien con el art. 1617 de la L.E.C . De tal manera, se excusa la necesidad de que sean parte en el juicio los hijos mayores, que siempre podrán acudir a una vía procesal autónoma en defensa de sus derechos alimentarios; y, así, queda satisfecha la exigencia constitucional de no causar indefensión (Cfr. S.S.T.C. de 6.7.83, 26.11.90,30.6.93 y 2.10.97 ).

En idéntico sentido, la jurisprudencia menor mayoritaria viene señalando que

"En el primer motivo de apelación por cuestión procesal, si bien se alega la falta de legitimación pasiva, lo que se desarrolla sería propiamente un litisconsorcio pasivo necesario, pues se indica en el recurso la necesidad de "que amen de mi mandante, debió ser parte y citada a juicio en tal sentido, la hija Silvia y que al no hacerlo la relación jurídica esta mal constituida y procede su absolución en la instancia".

La cuestión procesal que suscita la parte apelante debe rechazarse, conforme ha resuelto esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona en numerosas ocasiones ( Autos de esta misma Sección 18ª de 25 de enero y 13 de septiembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 15 de enero de 2001 y Sentencia de 28 de junio de 2001 , por todos), con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, que igualmente ha sido recogido por distintas Audiencias Provinciales, así AP Sevilla 18-11-2003, AP Valencia 18-09-2003, AP Málaga 15-09-2003, AP Zaragoza 20-05-2003, AP Orense 08-10-2002, AP Almería 10-05-2002, AP Las Palmas 29-03-2001 ; considerando que por tratarse de procedimientos de modificación de medidas acordadas en precedentes procesos matrimoniales, sólo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, las mismas partes que lo fueron en tales procesos, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra el hijo, por lo que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Y, si bien en la citada sentencia del Tribunal Supremo, se cuestiona en la orbita de la legitimación activa, la misma solución debe darse, por coherencia procesal, cuando se estudie en orden a la legitimación pasiva o en orden a la intervención litisconsorcial del hijo mayor de edad".

Procede la desestimación del motivo de recurso.-

2º CONSIDERANDO: Que se recurre asimismo por indebida denegación de prueba y falta de práctica de la prueba acordada, solicitando la nulidad de actuaciones.

La prueba acordada y no practicada consistió en un oficio a la Seguridad Social para que emitiera un informe de vida laboral de Lucio.

Consta al folio 73 oficio de vida laboral de Lucio, que pertenece al Régimen especial agrario por cuenta propia. Lucio es el demandante, y su vida laboral ya fue examinada y dictaminada en el proceso de divorcio, por lo que carece de interés a efectos del pleito hoy elucidado. Y respecto a la prueba documental no admitida en esencia consistía en que por la Agencia Tributaria y la Oficina Comarcal Agraria, se informara sobre la comunidad de bienes que el demandante tiene con su hermano y el número de animales y subvenciones recibidas en dicha explotación ganadera. Tampoco dichos informes alterarían lo probado en juicio de divorcio, pero, aunque lo alteraran, no se trata en este pleito de una alteración circunstancial de la cuantía económica del demandante porque no pueda hacer frente a la prestación decretada, sino de la suspensión de una medida acordada en función de unas circunstancias que han desaparecido.

El Juez o Tribunal pueden denegar la práctica de ciertas pruebas

La denegación de la práctica de ciertas pruebas, tanto por el Juez de Instancia como ahora por el Tribunal, no cabe interpretarlo como vulneración de derecho alguno. Y así, frente al derecho de la parte en un proceso judicial de solicitar el recibimiento a prueba y proponer aquellas que considere necesarias o convenientes, está la del Organo judicial de ponderar esa necesariedad, utilidad y pertinencia, en función de los hechos que se tratan de acreditar y rechazar las que por no guardar relación con los hechos debatidos o por ser claramente impertinentes o inútiles no sea necesario llevar a cabo.

En nuestro sistema procesal el derecho de la parte a la práctica de prueba se ve suficientemente salvaguardado a través del mecanismo de la doble instancia. Y así, ante la negativa del juez "a quo" a practicar alguna prueba la parte tiene la posibilidad de instar su realización en sede de apelación, procediendo su práctica en los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 460 de la LEC .

En el caso de autos la prueba que solicita la parte apelante fue correctamente denegada en la instancia y ahora en la apelación.

En este caso, que las pruebas son inútiles lo demuestra la propia aseveración de la parte en el recurso cuando reconoce que al demandado no le han variado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio, para modificar las medidas en ella decretadas. Si no le han variado las circunstancias (económicas), no son precisas las pruebas que tienden a demostrarlo, y como la razón de la pretensión no se sustenta en la economía del demandado, la impertinencia e inutilidad de la prueba es palmaria.

No se pronunció anticipadamente esta Audiencia sobre la petición de prueba porque dicha petición no se recoge en el suplico del recurso o en otrosí, sino en el primer motivo de recurso, con lo que, solo de la lectura completa del mismo se desprende su petición, sin que la parte impugne la providencia señalando para deliberación y fallo por lo que procede, en el estudio del recurso, el pronunciamiento sobre la petición de prueba.

Procede la desestimación del motivo de recurso.-

3º CONSIDERANDO: Que se recurre, por último, por error en la apreciación de la prueba y violación del art. 96 Cc. Los antecedentes de hecho son los siguientes:

Con motivo de la sentencia de divorcio entre los cónyuges, se acuerda por el Juzgado que la vivienda, que hasta entonces había constituido hogar conyugal, y en atención a la atribución del hijo menor en guarda y custodia a la madre, sea utilizada por la esposa e hijos.

Existe principio de prueba por escrito (Catastro) de que la vivienda es propiedad de la familia del esposo (madre).

Dictada la sentencia de divorcio en el año 2001, a fecha de la presentación de la actual demanda, los hijos son mayores de edad, y reconoce la demandada que ambos trabajan por cuenta ajena aunque siguen viviendo con ella en el domicilio que fue familiar y que parece es propiedad de su suegra.

Según esto, los hijos son económicamente independientes, (con salarios próximos al mínimo), pero independientes. La demandada es también económicamente independiente y su sueldo o salario según declaración en juicio (900 euros) iguala o excede al del ex-esposo. De hecho no se señaló pensión compensatoria alguna en el divorcio, ni se pidió.

La sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Primero, segundo párrafo, dice: "la atribución de la guarda regular del menor a la madre implica, en atención a la prescripción que contiene el art. 96.1 del Código Civil , que la esposa demandante, el menor a su cuidado y el hermano mayor de edad (conviviente por deseo propio), permanezcan en el disfrute de la que constituyó vivienda conyugal, con independencia del hecho acreditado de que la vivienda era propiedad de la madre del marido, reconviniente, tal y como reconoce expresamente la demandante al absolver la tercera posición".

Los cónyuges llevan separados cinco años, como recoge la demanda en sus hechos constitutivos y fundamentadores de la acción, por lo que puede decirse que la esposa llevaba utilizando con sus hijos la vivienda familiar, desde hace por lo menos cinco años, a los que hay que sumar otros cinco, desde aquella resolución. Esto es, separada de su marido, con vida económica independiente, lleva disfrutando de la vivienda propiedad del marido desde hace diez años.

Aún admitiendo que una interpretación sistemática y teleológica del art. 96 nos permite concluir que la atribución de la vivienda familiar a los hijos no se realiza exclusivamente en función de su minoridad, sino para atender otros derechos, como el alimentario, y asumiendo la realidad sociológica actual que mantiene a los hijos en el hogar paterno más allá de la mayoría de edad, hasta que cierta independencia económica les permite la vida independiente, en el presente caso, esa realidad económica ya se ha producido (los dos hijos son mayores de edad y trabajan por cuenta ajena), lo que puede no permitirles vivir independientemente, pero en todo caso, no justifica la atribución de la vivienda a la madre, porque el motivo por el que ella ocupaba un bien de propiedad ajena, una vez divorciada y sin dependencia económica del esposo, era el cuidado del hijo menor de edad cuya guarda y custodia se le atribuyó en sentencia. La mayoría de edad y la emancipación económica (trabajo por cuenta ajena), deja sin sustrato la atribución de la vivienda privativa al cónyuge no propietario, cuando éste no precisa compensación económica alguna.

La demandada reconoce haber sido requerida por la propietaria y en consecuencia por el demandante, para que cese en el uso de dicha vivienda. Prudencialmente ( STS 23 de noviembre de 1998 ) y atendidas las circunstancias personales y económicas de las partes, el tiempo de uso por parte de la demandada, de un bien que no es suyo, debe estimarse rebasado.

No encuentra el Tribunal error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso.-

4º CONSIDERANDO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hipólito González en nombre y representación de Julieta, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 13 de octubre de 2005, en el procedimiento núm. 178/05 , de que dimana este rollo, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a catorce de junio de dos mil seis.