Sentencia Civil Nº 187/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 149/2007 de 05 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00187/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2007

En OVIEDO, a siete de Mayo de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 187/07

En el Rollo de apelación núm. 149/07, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 1014/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo, siendo apelante "COM,MA, COMUNICACION Y MARKETING S.L.", demandante en la primera instancia, representado por el Procurador don JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS y asistido por el Letrado don ERNESTO TUÑON NAYON; y como parte apelada DON Bruno , demandado en la primera instancia, representado por el Procurador doña ANA Mª GIL- CARCEDO MORALES y asistido por el Letrado doña ISABEL SARMIENTO MORENO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Oviedo dictó sentencia en fecha 20 de Diciembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación de Co,ma, Comunicación y Marketing, S.L., contra don Bruno , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones contra él deducidas en este juicio, con imposición a la demandante de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-5- 07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia reputó que el contrato de intermediación financiera que invoca la apelante estaba vinculado con el de mediación inmobiliaria que desarrollaba una segunda sociedad formalmente independiente pero a la postre coordinada con la anterior, de modo que el fracaso de la gestión desarrollada por esta última al pretender los vendedores unas condiciones de compraventa distintas de las que le habían sido anunciadas por la agencia determinaba que debiera considerarse frustrado el primero, cuanto más que tampoco se habían cumplido estrictamente las condiciones pactadas a este respecto desde el momento en que lo ofertado eran dos préstamos, que incrementaban los costes del consumidor; frente a ella se alza el recurso de la actora en el que, en primer término denuncia que la sentencia incurre en incongruencia pues si, como señala, no se habían acreditado las condiciones del pacto de intermediación por tratarse de un contrato verbal, no se entiende como más tarde puede reputar que el mismo había resultado incumplido; añade que ciertamente el contrato fue verbal, pero la ulterior firma de la nota de encargo denota que las condiciones de aquel eran las que se consignaron en esta, entre las que se incluía la posibilidad de que fuera necesario desdoblar la operación financiera; del mismo modo adujo que la sentencia incurría en error al valorar la prueba de documentos pues el hecho de que la escritura de compraventa rechazada consignara un precio distinto del pactado obedecía a un simple error material que había sido subsanado obedeciendo la discrepancia a las condiciones financieras de la operación y finalmente negó que ambas sociedades encubrieran un mismo substrato personal que se afirmaba como base para aplicar la teoría del levantamiento del velo entre ambas.

SEGUNDO.- Ciertamente la sentencia de instancia prescinde de la nota de encargo litigiosa porque no admite duda de que la misma no responde al primer contacto entre las partes desde el momento se firma el 22 de mayo, esto es en un momento en que ya existe una respuesta en firme de una de las entidades financieras exploradas, de lo que se deduce que el encargo es muy anterior; ello no obstante, en principio cabría pensar que dicha nota salvaría la dificultad de probar los términos del contrato concertado en su día de forma verbal, obligando al apelado a demostrar que la firma había sido puesta en blanco o que se había modificado la redacción de alguna de sus cláusulas, extremo que en el caso de autos no había sido probado, más allá de que en aquel primer contacto no se informó al cliente del coste de los servicios pues así se deduce del testimonio de quien le acompañó; es más, consta que la pretensión del apelado era que se le devolviera la señal dada por la vivienda y que fue la empleada de la inmobiliaria quien le ofreció los servicios de su gestoría para evitar que la operación se frustrara por las dificultades que el comprador tenía para financiar la adquisición, lo que explica que en aquella primera reunión no se mencionara que dicho servicio tendría un coste adicional, y menos aún del importe que aquí se reclama.

Por otra parte puede decirse que la nota responde a un formulario impreso y estereotipado, que abarca tantas y tan variadas alternativas, que difícilmente puede entenderse que refleje la voluntad del cliente; en este orden de cosas es obvio que para este último no podía ser indiferente que la operación se concertara a través de un préstamo, o que por el contrario hubiera de desdoblarse en varios pues, amén de la mayor incomodidad, no se ha demostrado que comportaran los mismos gastos de formalización; tampoco es razonable que se pretenda que para el demandante del servicio fuera irrelevante que se le exigiera un aval o por el contrario se prescindiera del mismo, ni menos aún que el préstamo o préstamos pudieran ser personales o con garantía hipotecaria, o que se hubiera arbitrado una solución mixta, porque es notorio que unos y otros se someten a muy distintas condiciones, tanto en lo que atañe al tipo de interés como al plazo de devolución, y consecuentemente también determinarán una cuota de amortización periódica por muy dispar importe; en particular llama la atención este último extremo pues sin duda constituye un dato absolutamente esencial para el cliente, pues solo así podrá valorar si la oferta financiera se ajusta a su economía doméstica.

En definitiva, por mucho que se haya admitido la autenticidad de la firma obrante en la nota de encargo, es más que evidente que el documento se configuró a posteriori con la única mira de convalidar lo ya hecho por el profesional que, insistimos, para entonces ya había recibido respuesta de la entidad financiera y quizá podía temer que esta no fuera del agrado del cliente; de ahí que la nota en cuestión sea poco menos que un cheque en blanco y el Tribunal comparta las dudas que la misma suscita al Juez, aun cuando tendremos que convenir con la apelante que la conclusión lógica a este respecto habría sido sostener que, con arreglo al artículo 1.273 del Cc ., el contrato era nulo por la indeterminación de su objeto.

Es más, prescindiendo de ese primer óbice, podríamos decir que visto desde la perspectiva del derecho de consumo la atribución al profesional de un elenco tan amplísimo de opciones sin la correspondiente mención del plazo y cuota máxima de amortización que podría aceptar el cliente es escasamente respetuoso con el requisito de concreción exigido por el artículo 10.1.a. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, amén de que, con arreglo al artículo 10. bis de ese mismo texto legal según la redacción dada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , podría haberse considerado abusiva pues, en definitiva, reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato en la medida que supedita las pretensiones y legítimos intereses del cliente a la valoración que la entidad financiera haga de su potencial de reembolso; por último, dada la demostrada interrelación entre la entidad demandante y la agencia inmobiliaria, que actúan en el tráfico jurídico bajo una misma marca, puede pensarse razonablemente que el segundo de los contratos constituye una prestación adicional al contrato de mediación inmobiliaria que el consumidor no pudo rechazar, de modo que el incremento indiscriminado del precio de los servicios también quebrantaría el apartado 24 del artículo 10 .bis, lo que basta para desestimar el recurso.

TERCERO.- En todo caso, visto que la sentencia se decanta por la excepción de contrato no cumplido, enlazando la suerte de ambos contratos, cabe recordar que el contrato de intermediación financiera que nos ocupa estaba directamente ligado a otro de compraventa de un inmueble, que se dice concertado con idéntica persona jurídica que el anterior por aplicación de la teoría del levantamiento velo, sin que la recurrente haya aportado prueba que despeje las dudas que a este respecto suscitan los elementos de convicción antes mencionados; así las cosas, con las reservas que merece cualquier afirmación en relación a un contrato suscrito por quien no ha sido parte en este proceso, puede afirmarse a los solos efectos de la resolución del aquí litigioso que la suerte de aquel arrastra la de este (sentencias del T.S. de 20 de diciembre de 2.001, que a su vez cita las de 14 de diciembre de 1.951 y la de 10 de noviembre de 1.964 ) por lo que el fracaso de la mediación inmobiliaria comportaría necesariamente la resolución del de gestión del préstamo, incluso en el supuesto de que este último abarcara la refinanciación de la deuda que el apelado tenía por la compraventa de un vehículo pues no admite duda que esta última prestación era accesoria de la anterior.

Pues bien, el documento privado de compraventa revela que el piso tenía un precio real de 72.122 €, mientras que la escritura publica preveía la declaración de un precio sensiblemente inferior; de ahí que la resistencia del comprador sería absolutamente legítima dado que, amén de que se pretendía hacerle cómplice de una irregularidad fiscal de la que podrían derivarse para él negativas consecuencias si llegara a descubrirse, es irrefutable que con ello se menoscabarían los beneficios fiscales a que podía aspirar por adquisición de vivienda habitual, sin que deba este Tribunal discernir si el apelado se veía a su vez suficientemente compensado con la reducción del impuesto sobre transmisiones patrimoniales; de ahí que, sin necesidad de adentrarnos en el substrato personal de ambas sociedades y de indagar si existía una relación de subordinación entre ambas, deberíamos compartir en último caso la afirmación de que la apelante no había demostrado el cumplimiento del conjunto global de las obligaciones que le incumbían, hasta el punto que por atacar a la esencia de lo pactado -no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato- también habría debido desestimarse el recurso por esta causa (sentencias del T.S. de 4 de octubre de 1983 y 17 de noviembre de 1.995 3 de diciembre de 1.996 y 6 de octubre de 1.997 entre otras).

CUARTO.- Las costas, de conformidad con el artículo 394, al que se remite el 398, ambos de la L.E.C ., se imponen al apelante que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por CO,MA, COMUNICACIÓN Y MARKETING S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/