Sentencia Civil Nº 187/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 303/2006 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 187 / 2007

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 11 de octubre de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 303/2006, derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 25/2005 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Inocencio , representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistido por la Letrado Dª BEATRIZ DE PABLO MURILLO; parte apelada, Dª Remedios , representada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª MARIA IBAÑEZ SANTESTEBAN y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de junio de 2006, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 25/2005 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Remedios , representada por la Procuradora sra Martínez contra D Inocencio , representado por el Procurador sr De Pablo, acuerdo:

1.- La disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2.- La separación definitiva de los cónyuges quienes podrán fijar libremente su domicilio.

3.-La disolución del régimen económico matrimonial.

4.-No ha lugar a privar de la patria potestad al padre.

5.-Se otorga la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

6.- Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas de trescientos cincuenta euros por cada hija, lo que hace un total de mil cuatrocientos euros mensuales, que satisfará el padre en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, pensión que será actualizada cada uno de enero conforme al IPC, se establece la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de las hijas, Patricia, Marta, Gemma y Ana, salvo las cuotas del Club de Golf de Zuasti, que serán a cargo del progenitor que se niegue a darlas de baja.

6.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, salvo acuerdo en contrario, de dos días entre semana, la semana que no le corresponde el fin de semana con sus hijas, (dado que la semana en que disfruta de fin de semana de visitas tiene a las menores desde el viernes por la tarde) puesto que es necesaria la intervención del Punto de Encuentro Familiar y en consecuencia se fija en miércoles y viernes, días de la semana en que dicho centro se encuentra abierto, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, con recogida de las menores en el colegio y si no hubiera colegio en el Punto de Encuentro Familiar a las 17:00 horas; fines de semana alternos desde la salida del colegio, o si no hubiera colegio desde las 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo la recogida de las menores en el colegio y si no hubiera colegio en el Punto de Encuentro Familiar y la devolución en el Punto de Encuentro Familiar; mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa para cada uno de ellos y un mes de vacaciones en el verano para el padre a disfrutar ,salvo acuerdo en contrario, continuadamente ; eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el padre y los impares la madre, con entregas y recogidas igualmente en el Punto de Encuentro Familiar .

7.- Se otorga el uso del domicilio que era común sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 ático A de Pamplona, a la madre que vivirá en éste con las hijas así como del ajuar familiar.

8.- Se establece la obligación de abonar ambos progenitores por mitad e iguales partes el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal sita en DIRECCION000 de Pamplona.

9.- Se atribuye la administración y uso del vehículo Opel Zafira a la esposa y el uso y administración del vehículo Peugeot 206 al esposo, siendo a cargo de cada uno de ellos los gastos de mantenimiento de los citados vehículos respectivamente.

10.-Los pagos de noviembre y diciembre de 2005 de la vivienda de Zuasti son a cargo de la cuenta de crédito abierta en relación a dicha adquisición, debiendo realizarse los pagos posteriores por aquel de los cónyuges que se niegue a su venta, sin perjuicio de los derechos de reembolso que pudieran corresponderle y obligaciones adquiridas con relación a terceros, sin que quepa disposición para otro fin con cargo a dicho crédito salvo pacto en contrario y sin perjuicio de tercero y de las obligaciones contraídas.

No ha lugar a acordar el bloqueo de la cuenta de BSCH n º 21446.

11.-No ha lugar a resolver sobre reintegros de cantidades que en su caso se hubieran retirado de cuentas gananciales sin perjuicio de los reembolsos que en su caso corresponda realizar en relación con la liquidación de la sociedad conyugal.

No ha lugar a resolver sobre la separación interesada en tanto que ha sido estimada la acción de divorcio ejercitada.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.

Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar en relación a su intervención de conformidad con lo acordado.

Firme que sea esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil correspondiente."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Inocencio .

CUARTO.- La parte apelada, Dª Remedios así como el MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 303/2006, señalándose el día 19 de septiembre de 2007 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de divorcio contencioso formulada ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Pamplona/Iruña, en su momento Juzgado de Violencia sobre la Mujer de dicha capital, y que interpone la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de Dª Remedios , frente a D. Inocencio .

Mediante dicha demanda se solicita que por el Juzgado se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º.- Ratificar las medidas acordadas en el Auto de fecha 6 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona , en lo relativo al uso del domicilio conyugal a favor de la esposa y concesión de la guarda y custodia a favor de la madre.

2º.- Modificar las medidas acordadas en el auto de fecha 6 de octubre de 2005, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona , en lo relativo a la fijación de la patria potestad compartida, régimen de visitas y cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de las hijas del matrimonio, sustituyéndolas por las siguientes: a.- Acordar que el ejercicio de la patria potestad sea ejercido exclusivamente por Dª Remedios , suspendiendo la patria potestad sobre sus hijas a D. Inocencio .

b.- Acordar el régimen de visitas fijado en el citado Auto, modificando el régimen de visitas de la hija menor a fin de que esté con el padre los miércoles de 17:00 a 20:00 horas, en vez del sábado de 17:00 a 20:00 horas, fijando que la entrega y recogida de las hijas del matrimonio se realice en el punto de encuentro familiar, con visitas supervisadas y por lo tanto suspendiendo la pernocta.

c.- Fijar una pensión por alimentos a cargo de D. Inocencio y a favor de las cuatro hijas del matrimonio de 2.000 € mensuales (500 € por hija), por doce meses.

3º.- Atribuir la administración y uso del vehículo Opel Zafira a Dª Remedios y la administración y uso del vehículo Peugeot 206 a D. Inocencio , siendo a cargo de cada uno de ellos los gastos de mantenimiento del vehículo.

4º.- Fijar que el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en Pamplona DIRECCION000 nº NUM000 , ático A, de Nuevo San Jorge, sea abonado por mitad e iguales partes. Los pagos de noviembre y diciembre de la vivienda de Zuasti serán cargados en la vivienda de crédito común, siendo a cargo exclusivo de D. Inocencio el pago de las cargas de la vivienda adquirida en Zuasti, en caso de que se negase a su venta, sin perjuicio de los perjuicios de reembolso que pudiera corresponderle.

5º.- Fijar que el pago de los gastos extraordinarios de las hijas se abonen por mitad e iguales partes, a excepción de las cuotas del Club de Golf de Zuasti, que serían a cargo exclusivo de D. Inocencio si su deseo en mantenerlas como socias de tal Club, negándose a darles de baja.

6º.-Acordar el bloqueo de la cuenta del BCSH nº 21.446, así como la cuenta de crédito de BCSH nº 65.966.

7º.- Proceder a la disolución del régimen matrimonial.

Asimismo por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo, en nombre y representación de D. Inocencio , se formuló demanda de separación matrimonial frente a Dª Remedios , y por la que se solicita que se dicte sentencia acordando la separación personal de los esposos, así como la adopción de las siguientes medidas definitivas: a.- La separación personal de los esposos, así como la revocación de los poderes existentes entre ambos.

b.- Que se conceda al esposo la guarda y custodia de las cuatro hijas del matrimonio, Patricia, Marta, Gemma y Ana.

c.- Que se atribuya al esposo el uso del domicilio conyugal y del ajuar que se encuentra en el mismo.

d.- Que se establezca como pensión alimenticia con cargo a la esposa y para las cuatro hijas la cantidad de 800 €, es decir 200 € mensuales para cada una de las hijas, actualizables anualmente con efectos desde la interposición de la presente demanda.

e.- Que la esposa abone el 50% de los gastos extraordinarios devengados por sus dos hijos.

f.- Que se abone al 50% por ambos esposos el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar.

g.- Se solicita que de la cuenta de crédito puente, concertado con la entidad BSCH, no se pueda realizar por ninguno de los cónyuges disposición alguna, salvo la cantidad de 1.900 € mensuales, para el pago de la vivienda de Zuasti, que se debe realizar mensualmente a la promotora, con el fin de cumplir con el contrato suscrito por la sociedad conyugal.

h.- Que se reintegren al caudal común los fondos retirados por la esposa de las cuentas gananciales, y no se corresponden con las necesidades ordinarias de sostenimiento de las cargas familiares, salvo que se pruebe tal destino efectivo.

i.- Que se decrete la disolución de la sociedad de conquistas.

Por Auto de fecha 20 de enero de 2006 se acordó la acumulación de la demanda de separación contenciosa nº 34/05 al procedimiento de divorcio contencioso nº 25/2005.

Con fecha 30 de junio de 2006 se dictó sentencia en el presente procedimiento, con el siguiente fallo: "Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Remedios , representada por la Procuradora Sra. Martínez contra D Inocencio , representado por el Procurador Sr. De Pablo, acuerdo:

1.- La disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2.- La separación definitiva de los cónyuges quienes podrán fijar libremente su domicilio.

3.-La disolución del régimen económico matrimonial.

4.-No ha lugar a privar de la patria potestad al padre.

5.-Se otorga la guarda y custodia de las hijas menores de edad a la madre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad.

6.- Se establece una pensión de alimentos a favor de las hijas de trescientos cincuenta euros por cada hija, lo que hace un total de mil cuatrocientos euros mensuales, que satisfará el padre en la cuenta que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes, pensión que será actualizada cada uno de enero conforme al IPC, se establece la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios de las hijas, Patricia, Marta, Gemma y Ana, salvo las cuotas del Club de Golf de Zuasti, que serán a cargo del progenitor que se niegue a darlas de baja.

6.- Se establece un régimen de visitas a favor del padre, salvo acuerdo en contrario, de dos días entre semana, la semana que no le corresponde el fin de semana con sus hijas, (dado que la semana en que disfruta de fin de semana de visitas tiene a las menores desde el viernes por la tarde) puesto que es necesaria la intervención del Punto de Encuentro Famliar y en consecuencia se fija en miércoles y viernes, días de la semana en que dicho centro se encuentra abierto, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, con recogida de las menores en el colegio y si no hubiera colegio en el Punto de Encuentro Familiar a las 17:00 horas; fines de semana alternos desde la salida del colegio, o si no hubiera colegio desde las 17:00 horas del viernes hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo la recogida de las menores en el colegio y si no hubiera colegio en el Punto de Encuentro Familiar y la devolución en el Punto de Encuentro Familiar; mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa para cada uno de ellos y un mes de vacaciones en el verano para el padre a disfrutar ,salvo acuerdo en contrario, continuadamente ; eligiendo en caso de desacuerdo los años pares el padre y los impares la madre, con entregas y recogidas igualmente en el Punto de Encuentro Familiar .

7.- Se otorga el uso del domicilio que era común sito en DIRECCION000 nº NUM000 ático A de Pamplona, a la madre que vivirá en éste con las hijas así como del ajuar familiar.

8.- Se establece la obligación de abonar ambos progenitores por mitad e iguales partes el préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal sita en DIRECCION000 de Pamplona.

9.- Se atribuye la administración y uso del vehículo Opel Zafira a la esposa y el uso y administración del vehículo Peugeot 206 al esposo, siendo a cargo de cada uno de ellos los gastos de mantenimiento de los citados vehículos respectivamente.

10.-Los pagos de noviembre y diciembre de 2005 de la vivienda de Zuasti son a cargo de la cuenta de crédito abierta en relación a dicha adquisición, debiendo realizarse los pagos posteriores por aquel de los cónyuges que se niegue a su venta, sin perjuicio de los derechos de reembolso que pudieran corresponderle y obligaciones adquiridas con relación a terceros, sin que quepa disposición para otro fin con cargo a dicho crédito salvo pacto en contrario y sin perjuicio de tercero y de las obligaciones contraídas.

No ha lugar a acordar el bloqueo de la cuenta de BSCH n º 21446.

11.-No ha lugar a resolver sobre reintegros de cantidades que en su caso se hubieran retirado de cuentas gananciales sin perjuicio de los reembolsos que en su caso corresponda realizar en relación con la liquidación de la sociedad conyugal.

No ha lugar a resolver sobre la separación interesada en tanto que ha sido estimada la acción de divorcio ejercitada.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.

Ofíciese al Punto de Encuentro Familiar en relación a su intervención de conformidad con lo acordado.

Firme que sea esta resolución comuníquese al Encargado del Registro Civil correspondiente."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de D. Inocencio , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que se revoque la sentencia de instancia en los puntos 5, 6, 6 (bis), 7 y 10 del fallo, en el sentido de: a:- Que se otorgue al esposo la guarda y custodia de las cuatro hijas del matrimonio, Patricia, Marta, Gemma y Ana.

b.- Que se establezca como pensión alimenticia con cargo a la esposa y para las cuatro hijas la cantidad de 1000 €, es decir, 250 € mensuales para cada una de las hijas, actualizables anualmente con fecha 1 de enero.

c.- Que se atribuya al esposo el uso del domicilio conyugal y del ajuar que se encuentra en el mismo.

d.- Que se abonen al 50% las cuotas del crédito de la vivienda de Zuasti, por ambos esposos.

e.- Se fije que cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas, incluyendo como gasto el relativo a las cuotas del Club de Golf de Zuasti.

f.- Si no se revocara la sentencia en la medida 5, atribuir al esposo la guarda y custodia de las hijas y consecuentemente se desestimaran las letras a, b y c del presente suplico. De forma subsidiaria las anteriores, caso de no acordarse las mismas, se fijara que el Sr. Inocencio deberá abonar como pensión alimenticia de sus cuatro hijas la cantidad de 800 € mensuales, es decir 200 para cada una de ellas.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes para alegaciones.

Por el MINISTERIO FISCAL se evacuó el trámite en el sentido de solicitar, con base en las alegaciones que estimó oportunas, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo por la Procuradora Dª Mª ASUNCION MARTINEZ CHUECA, en nombre y representación de Dª Remedios , se formuló escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpone el presente recurso de apelación, solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia en una serie de extremos, que pasamos a examinar.

A.- Otorgamiento de la guarda y custodia de las cuatro hijas del matrimonio al padre D. Inocencio .

Muestra su disconformidad el recurrente con el pronunciamiento 5 de la sentencia de instancia, en el que la guarda y custodia de las hijas menores se atribuye a la madre.

A lo largo de 56 folios desarrolla las razones por las que considera el recurrente, que el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia es infundado e improcedente.

El examen de la prueba obrante en autos lleva a la Sala a considerar correcto el pronunciamiento de la sentencia de instancia, en este extremo que analizamos y ello por las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar hemos de señalar, que, pese a las extensas y pormenorizadas, más que alegaciones propiamente, experiencias personales que se detallan en el escrito de recurso, más propio de un escrito biográfico o vivencial que de un escrito jurídico, dicho escrito y su contenido en buena parte, salvada la parte en que se refiere al informe del equipo psico-social, plantea una dicotomía entre la actitud y aptitud de uno y otro progenitor tan radicalmente opuesta que debe calificarse de maniquea, lo que resta objetividad a su contenido, máxime si lo comparamos con las consideraciones y resultados que se ponen de relieve en el informe pericial, disminuyendo, en suma, su credibilidad a juicio de la Sala.

No puede olvidarse, por otra parte, a la hora de valorar las declaraciones de uno y otro progenitor, a lo que no es ajeno el análisis del recurso de apelación -que por los términos en que está escrito, minuciosidad, exceso de detalles personales, utilización de un estilo literario unas veces en tercera persona y otros en primera persona creemos que está redactado en buena parte por el propio Sr. Inocencio -, que el presente procedimiento se sigue en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer, lo que pone de relieve la muy mala relación entre los cónyuges-progenitores, con trascendencia incluso penal, de ahí que, como señalamos se sigue el procedimiento familiar en un Juzgado de naturaleza penal.

b) Lo anterior trasciende al ámbito exclusivamente personal de ambos cónyuges y así lo pone de relieve el informe pericial al señalar: "Pero en ambos padres se aprecian actitudes y comportamientos que son perjudiciales para sus hijas (mensajeras de ambos, descalificaciones hacia el otro progenitor, manejo de demasiada información...) por lo que se le orienta un cambio de actitud en interés del correcto desarrollo psicoafectivo y emocional de las menores".

c) Partiendo de lo anterior, la prueba más objetiva con la que contamos es la prueba pericial psicológica obrante en autos (fol. 334 y ss) y las declaraciones en la Vista de la psicóloga que la ha realizado, contestando a las preguntas de ambos letrados sobre aquellos extremos que han suscitado la necesidad de aclaración.

Prueba pericial que abarca, conforme a la metodología que expone en su primer apartado, al ámbito familiar al completo: progenitores y las menores Patricia, Marta y Gemma. La cuarta menor Ana, dada su corte edad (9 meses) lógicamente ha quedado fuera de las entrevistas y test.

cI.- Cabe señalar en relación a una de las pruebas: "Inventario Clínico", practicado a la Sra. Remedios , cuyos resultados determinan que se considere por la perito nulo el test, que fue objeto de interpretación y aclaración por la letrada de la parte contraria (Sr. Inocencio ), que conforme aclaró la perito es resultado de una acendrada postura defensiva de la Sra. Remedios , en un intento de evitar ser en el aspecto personal evaluada, si bien no significa ni de ello se deriva, a tenor del resto de los datos reflejados en los demás test, que presente un trastorno grave que pueda afectar al cuidado de las hijas.

Tampoco se deduce a la vista de las aclaraciones de la perito, que del perfil que da la Sra. Remedios , tendente a la elección de actividades, ocupaciones o profesión más tradicionalmente masculinos, deba hacerse una lectura negativa -a juicio de la psicóloga al contrario- máxime cuando dicho esquema y atribución de roles tradicionales está cambiando en nuestra sociedad.

cII.- El análisis de la evaluación de la Sra. Remedios , cuyo resultado refleja la primera parte del informe, y en el que la perito señala que ha contestado a las cuestiones y test planteados con veracidad, no revelan, fuera de la concreta personalidad que dibuja de la citada parte, ningún dato, circunstancia o condicionante negativo en relación a las niñas y la capacidad de hacerse cargo del cuidado de las mismas, y así lo concluye la perito.

cIII.- Por lo que respecta al Sr. Inocencio , al margen de reflejar igualmente sus rasgos de personalidad, indicando el informe que ha intentado exagerar su sintomatología respecto de la situación conflictiva que vive, tampoco revela ningún dato, circunstancia o condicionante negativo en relación a las niñas, por lo que igualmente la perito señala la idoneidad y capacidad para hacerse cargo del cuidado de las niñas.

cIV.- Lo anterior tiene su reflejo en la evaluación de las niñas. Así tanto Patricia, como Marta y Gemma, perciben como adecuados los estilos educativos de los dos progenitores.

Lo anterior no quita -y entra dentro de lo normal en estas situaciones- que las niñas se muestren insatisfechas con el clima familiar y la relación de los padres entre sí, lo que se acentúa en el caso de la niña Patricia, al parecer por su mayor edad e implicación, detectándose en la misma un conflicto de lealtades hacia ambos progenitores.

En cualquier caso resulta preocupante, así lo señala la perito y ya lo advertíamos en un apartado anterior, que el conflicto personal de los padres se transmita a las niñas, adoptando éstos actitudes y comportamientos que son perjudiciales para sus hijos.

cV.- En el análisis de las "Alternativas de Custodia" el informe pericial señala que "hay que tener en cuenta que ambos padres están capacitados para ejercer de manera responsable las funciones que conlleva el cuidado y educación de sus hijas. La madre ha ejercido un cuidado más continuo e inmediato, adecuada organización de horarios y tareas cotidianas y mayor disponibilidad de tiempo; en cambio el padre, aunque alega que está dispuesto a renuncias profesionales, hay que tener en cuenta una niña de 9 meses, impartir clases fuera de Pamplona, por lo que en terceras personas tendrían que delegar cuidados de sus hijas."

cVI.- Como CONCLUSIONES el informe pericial sienta las siguientes: "Se considera lo más conveniente, desde el punto de vista del análisis psicológico efectuado que las menores convivan con su madre y mantengan con su padre un régimen de visitas amplio (unas dos tardes a la semana) y fines de semana alternos.

Igualmente se considera conveniente, dado el grado de conflicto entre los padres que se mantenga el Punto de Encuentro como lugar de entrega y recogida de las visitas."

d) Atendido todo lo expuesto, la primera conclusión que alcanza la Sala, es que debe rechazarse la alegación de la parte recurrente de que el pronunciamiento de la sentencia de instancia es infundado e improcedente.

No es infundado ya que se basa en la prueba más objetiva de las practicadas y acoge sus conclusiones, que por lo demás se corresponden, a su vez, con el resultado de las entrevistas y tests, compresivas de todos los los miembros de la familia.

A lo anterior cabe añadir que el resto de la prueba no desvirtúa o descalifica las conclusiones de la prueba pericial y en este sentido las alegaciones de la parte recurrente, con la matización que exponíamos, no son suficiente por el subjetivismo que desprenden. Por lo demás la valoración que la parte recurrente hace de la prueba pericial, para apoyar en la misma su pretensión, es una lectura sesgada que no tiene en cuentas la conclusión de la perito, que, por las razones que expone, se decanta porque la guarda y custodia la ostente la madre.

Así las cosas la Juzgadora "a quo", partiendo de dicha conclusión, decide el debate, presupuesto que ambos progenitores están capacitados para el cuidado de las niñas atendiendo a otros factores, que son aceptables y de prudente consideración, expuestos también por la psicóloga, como que la madre ha ejercido un cuidado más continuo e inmediato, tiene una mayor disponibilidad para organizar adecuadamente horario y tareas cotidianas, al tener una mayor disponibilidad de tiempo, que no se aprecia en igual medida en el padre.

En consecuencia el pronunciamiento de la juzgadora de instancia se revela como procedente, por lo que en este extremo que analizamos debe ser confirmada la sentencia de instancia.

CUARTO.- La confirmación de la sentencia de instancia, en lo relativo a mantener la guarda y custodia en la persona de la madre, conlleva la implícita desestimación de los apartados b) y c) del suplico del recurso de apelación que examinamos.

QUINTO.- Subsidiariamente, para el caso de la desestimación de los pedimentos a), b) y c) del recurso, se solicita por la parte recurrente que se reduzca la pensión alimenticia de las cuatro hijas y se fije en 800 euros mensuales (200 euros por hija).

Recordemos que la sentencia de instancia fijó esta pensión en la cantidad de 1.400 euros mensuales (350 euros por hija).

Los alimentos que deben prestarse por el progenitor obligado, con el contenido que señala el art. 142 C.Civil , como correctamente apunta la parte recurrente, lo serán en la cuantía que resulte proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Partiendo de lo anterior y dado el resultado de la prueba practicada en ambas instancias, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La obligación de satisfacer alimentos a los hijos se establece en el art. 93 del Código Civil y alcanza a ambos progenitores, no sólo al que no ostenta la guarda y custodia.

A este respecto se tiene en cuenta la capacidad económica de ambos progenitores, la mayor carga de dedicación personal del progenitor que tiene la guarda y custodia de los hijos, y las necesidades de éstos.

b.- Por lo que respecta a la capacidad económica de los progenitores, se constata en autos que ambos trabajan y obtienen regularmente ingresos.

bI.- En relación a D. Inocencio , en profesor universitario, prestando sus servicios docentes en la Universidad de Zaragoza y en la U.N.E.D.. Además realiza, con una periodicidad de 2 años, al menos, un curso docente en otra Universidad, da conferencias y realiza publicaciones. Además ejerce la abogacía.

La compatibilidad de su actuación docente con la abogacía, se obtiene a través de la dedicación no exclusiva a la primera, lo que le ha supuesto una disminución de los ingresos fijos. Por otra parte, según manifiesta y resulta de la declaración de IRPF los ingresos por su actividad letrada se compensan con los gastos.

En este punto hay que recalcar que la opción de no dedicarse en exclusiva a la Universidad y compatibilizarlo con la Abogacía, es una decisión voluntaria del Sr. Inocencio , que obedecerá a sus expectativas profesionales o a la falta de perspectivas en la actividad académica, o a otras razones de índole subjetiva; pero que no suponen una necesaria consecuencia que no obedezca única y exclusivamente al deseo del Sr. Inocencio . Y que siendo legítima en el plano de su desarrollo personal y profesional, como tiene declarado esta Sala, no puede, sin embargo, repercutirse, cuando implica una disminución real y permanente de ingresos, en perjuicio de los hijos, cuya obligación alimenticia es anterior y preferente.

De ahí que no podemos compartir el cálculo de ingresos netos que hace el recurrente, en referencia a la base imponible de 17.968,67 euros, que resulta de la declaración del IRPF del ejercicio 2.005.

El recurrente deberá solucionar si puede dedicarse a la abogacía, a costa de reducir los ingresos que obtenía con su dedicación exclusiva a la docencia, partiendo de la obligación, antecedente y preferente que tiene respecto de las hijas.

En cualquier caso el propio Sr. Inocencio , en la Vista, no dejó de reconocer que tiene la razonable esperanza de que se produzca un incremento de los ingresos provenientes del ejercicio de la abogacía y la correlativa disminución de gastos.

A la vista de la declaración del IRPF (ejercicio de 2005), los ingresos que podríamos tener en cuenta, serían los correspondientes a los rendimientos del trabajo más los de la Actividad 1ª, lo que hacen un total de 22.638,74 euros anuales y prorrateados mensualmente: 1.886.56 euros.

Dicha cantidad, por lo demás se acerca más a los ingresos declarados en la Vista: 900 € x 14 pagas (Universidad de Zaragoza); 500 € x 12 pagas (UNED); a lo que habría que añadir los 1.010,18 euros de la Actividad 1ª.

Ello no obstante y atendido el criterio de la Sala expuesto, la cifra de ingresos que vamos a tomar en consideración es la que resulta de su propio escrito de recurso, en la circunstancia de que hubiera mantenido -posibilidad real que tiene- la dedicación exclusiva en la docencia, y que suponen 2.300 euros al mes, más la parte proporcional de la Actividad 1ª; lo que da la cantidad de : 2.384,18 euros mensuales.

bII.- En relación a Dª Remedios , es licenciada en Derecho y en la actualidad desempeña el cargo de Magistrada- Juez Sustituta en el ámbito de los Juzgados de Pamplona.

Consta a la Sala por su notoriedad dicha circunstancia y las características del mismo, y aunque por un lado no es un cargo judicial fijo, ya que no integra la Carrera Judicial, sino que está sujeto a la renovación anual en función de las necesidades de la Planta Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Por otra parte los ingresos dependen directa y muy condicionadamente de los llamamientos que se hagan de Jueces Sustitutos, lo que a su vez depende de las vacantes de titulares que existan en el territorio, de las circunstancias personales de los Jueces titulares (embarazos, vacaciones, permisos, actividades de formación,...) y de la disponibilidad o no de otros Magistrados-Jueces Sustitutos.

Por otra parte y a favor de la continuidad en el cargo de un Juez Sustituto (lo que consta al ponente por ser miembro de la Sala de Gobierno y dentro de ésta formar parte de la Comisión de Evaluación para la propuesta de nombramiento de Jueces y magistrados Sustitutos y Suplentes), está las instrucciones del C.G.P.J. que dan preferencia a la renovación de los que ya vienen actuando, salvo nota negativa o renuncia o no presentación del interesado.

Así las cosas la actividad de Dª Remedios ha de modularse desde la perspectiva de su interinidad, razonable prórroga en el tiempo y la obtención de unos ingresos que pueden ser equivalentes a las de un Magistrado-Juez titular, si desempeña la sustitución durante todo el mes, o disminuir considerablemente si es llamada para sustituciones cortas.

El certificado remitido por el Sr. Gerente Territorial de Justicia de Navarra, aportado en la segunda instancia, pone de relieve los siguientes datos de actividad e ingresos: Ejercicio 2004: 29.754,05 euros netos anuales; Ejercicio 2005: 20.072,68 euros netos anuales; Ejercicio 2006: 39.579,18 euros netos anuales.

Prorrateando los tres ejercicios obtendríamos la cifra de: 29.801,97 euros, que a su vez suponen 2.483,40 euros mensuales.

Dicha realidad, cuantificada en 2.483,50 euros, matizada con las consideraciones sobre las características del trabajo que desempeña Dª Remedios , nos permiten afirmar al momento actual que obtiene efectivamente ingresos, similares a los de la parte apelante, si bien los de éste consolidados o consolidables, lo que no puede asegurarse con perspectiva de futuro respecto de la Sra. Remedios . Con todo, ésta está en condiciones de contribuir también a los alimentos de las niñas, debiendo tenerse en cuenta, por otra parte que también deberá contabilizarse en esta contribución la aportación en forma de cuidado personal más intenso e inmediato, al tener atribuida la guarda y custodia.

c.- Por lo que respecta a las necesidades de las niñas, se han barajado dos cifras límite: de una parte 3000 euros mensuales como gasto y de otra parte 1000 euros mensuales.

La primera cifra que se discute en la Vista, ciertamente como apunta la parte recurrente, no puede aceptarse exclusivamente como necesidades (gastos) de las niñas, ya que claramente la referencia lo era al conjunto de los gastos de la familia; incluyendo otras necesidades (gastos) que las de aquéllas, como pago de hipotecas, gastos generales e incluso, suponemos, los de los propios progenitores.

La cifra de 1000 euros la aporta el recurrente, en base a la documentación de gastos que señala.

El examen de la documentación que se aporta, para empezar refleja unos gastos por los conceptos de Colegio, actividades extraescolares, libros, comedor, recibo asociación de padres, que son superiores a las cuentas que presenta el recurrente, al margen de incurrir en una distribución de gastos entre los ordinarios y los extraordinarios que no corresponde con el criterio de la Sala.

Por otra parte la fijación en 150 € por niña de los gastos por ropa y alimentación es unilateral y sin apoyo documental o probatorio de otro tipo.

No contempla el recurrente la necesidad de cubrir ciertos gastos -moderados- propios de las actividades de ocio de cuatro niñas (chuches, cine, refrescos, etc.) y que forman parte de la actividad -y correspondiente gasto- de las mismas normales y que habrán venido realizando con sus padres antes de la crisis familiar.

Por otra parte es de común experiencia que los gastos, en el capítulo que analizamos: alimentos del art. 142 C.Civil , se incrementan a medida que la familia es más numerosa, a lo que hay que añadir que una de las niñas es de corta edad. (2 años y 3 meses en la actualidad).

Todo ello nos lleva a que si bien no cabe fijar en 3.000 euros mensuales los gastos de alimentos de las niñas, por venir incluida en dicha cantidad otros importantes capítulos de gasto, también resulta inexacta la cifra de 1.000 euros, resulando más prudente fijarla en torno a los 1.500-1.800 euros mensuales.

d.- Partiendo por lo tanto de la necesidad de equilibrar las posibilidades económicas y obligación que tienen de satisfacerlas los progenitores y las necesidades que calculamos de las niñas, cabe fijar la pensión de alimentos del padre no custodio en 1.100 euros mensuales, debiendo cubrir el resto la madre, al tener capacidad económica para ello, pero también tener en cuenta su contribución personal en tiempo y cuidado.

Procede en consecuencia estimar en este extremo parcialmente el recurso, revocando la sentencia de instancia en el sentido de establecer como pensión de alimentos a cargo de D. Inocencio la cantidad de 1.100 euros mensuales (275 euros por niña). Cantidad, por lo demás, que resulta próxima a la que el propio recurrente solicitaba respecto de Dª Remedios , si la custodia le hubiera sido atribuida.

SEXTO.- Solicita la parte recurrente que se abonen el 50% las cuotas del crédito de la vivienda de Zuasti por ambos esposos.

Procede estimar esta petición, ya que la vivienda constituye un bien ganancial o de conquistas y ambos progenitores tienen ingresos económicos, por lo que la carga que supone debe ser asumida, al 50% por ambas partes, sin perjuicio de que se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal, en cuyo momento se establecerá la atribución de la vivienda y su compensación económica, o se procederá a su venta y distribución del precio obtenido entre los cónyuges.

SEPTIMO.- Por último el recurso solicita se fije que cada progenitor abone el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas, incluyendo como gasto el relativo a las cuotas del Club de Golf de Zuasti.

La discrepancia con la sentencia de instancia se da exclusivamente en que dicha resolución no incluye como gasto extraordinario -y por lo tanto sujeto al régimen de abono al 50%- el relativo a las cuotas del Club de Golf de Zuasti.

A este respecto al Sala comparte el criterio de la Juzgadora de instancia, y dado que no cabe considerar necesario la permanencia en el Club de las niñas, aunque pueda ser una opción de ocio interesante, deberá quedar sujeto el abono de las cuotas al común acuerdo de los progenitores y en defecto del mismo, abonarlas en su integridad por el progenitor que interese el mantenimiento de la condición de socias de las niñas.

Procede en este punto confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 L.E.C., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO, en nombre y representación de D. Inocencio , frente a la sentencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Instrucción nº 5 de Pamplona/Iruña (anteriormente en funciones de Juzgado de Violencia sobre la Mujer), en autos de divorcio contencioso nº 25/2005, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia en los dos extremos siguientes:

1º.- Fijar como pensión de alimentos para las hijas del matrimonio y a cargo de D. Inocencio , la cantidad de 1.100 euros mensuales, actualizables en los términos que señala la sentencia de instancia.

2º.- Ambos cónyuges deberán hacer frente al 50%, a las cuotas del crédito de la vivienda de Zuasti.

Procede confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin que proceda hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.