Sentencia Civil Nº 187/2007, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 97/2007 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 2

ALICANTE

Calle Pardo Gimeno 43

TELÉFONO: 96.593.61.41

NIG. 03014-66-2-2007-0000197

Procedimiento Asunto Civil 000097/2007A

SENTENCIA N° 187/07

En Alicante, a 27 de noviembre de 2007.

Vistos por mí, Luis Seller Roca de Togores, Magistrado del Juzgado de Lo Mercantil N° 2 de esta ciudad, el presente juicio ordinario registrado con el núm. 97/07, seguido a instancia de la mercantil FÁBRICA DE LÁMPARAS Y ELEMENTOS DECORATIVOS S.A. FALADESA, representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo y asistida del Letrado Sr. Alamar Llinás, contra las mercantiles NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L., NEVISA INVERSIONES S.L, representada por el Procurador Sr. De la cruz Lledó y asistidas de la Letrada Srª. Del Amor Macias igualmente contra la mercantil IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L. representada por la Procuradora Srª. Monerris Juan y asistida de la Letrada Srª. Copovi Carrión, siendo el objeto del juicio acciones por infracción de diseño comunitario no registrado y por competencia desleal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo, en representación de la actora expresada, presentó demanda, que fue turnada a este Juzgado, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, acompañaba documentos y copias, contra las expresadas demandadas solicitando, pronunciamientos declarativos de infracción de su modelo comunitario no registrado correspondiente a su serie TETIS y de competencia desleal así como condenatorios de cesación, destrucción y resarcimiento indemnizatorio y coercitivo, y publicidad.

Igualmente solicitaba la condena en costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se mandó emplazar a las demandadas, practicándose con los requisitos y formalidades exigidas por la ley.

Comparecieron todas ellas, personándose en tiempo y forma contestando a la demanda, oponiéndose a ella según los hechos y razonamientos jurídicos que consideraron de aplicación y solicitando la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Convocadas las partes a la audiencia previa que señala la ley, comparecieron todas ellas, desarrollándose a los efectos que señala la ley procesal y proponiéndose prueba (interrogatorio de parte, testificales, documentales y pericial) y admitiéndose la pertinente, que se practicó en el acto del juicio celebrado el día 6 de septiembre de 2007. Se han practicado diligencias finales, siendo completado el informe pericial y dando audiencia a las partes siendo únicamente la adora la que ha efectuado manifestaciones, quedando desde el día 8 de noviembre los autos pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la actora (FALADESA) acción de violación de diseño comunitario no registrado al amparo del art. 19.2 del Reglamento CE N° 6/2002, de 12 de diciembre de 2001 (en adelante RDMC). Ejercita así mismo, por la remisión que efectúa el art. 88.3 RMDC a la legislación del estado miembro en el que se encuentre el Tribunal (en el caso español la Ley de Protección Jurídica de Diseño Industrial 20/2003, de 7 de julio , en adelante LPJDI), acciones contenidas en art 531 LPJDI (cesación, destrucción, indemnización y publicación de la sentencia).

Acumuladamente, ejercitan acción de competencia desleal contra los demandados, al amparo del art. 5 , art. 6 y art. 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD), por actos de confusión y riesgo de asociación, así como por imitación, aprovechamiento de esfuerzo ajeno e imitación sistemática. En base a tales infracciones ejercita las acciones previstas en art. 18 LCD .

De acuerdo con el art. 81 del Reglamento (CE) Nº 6/2.2002 sobre Dibujos y Modelos Comunitarios, en relación ambos con el art. 86 bis LOPJ, el Tribunal de Marca Comunitaria es competente para el conocimiento de tales acciones respecto de los diseños comunitarios, que serán las previstas por la legislación nacional, con aplicación de las normas procesales españolas que sean aplicables al mismo tipo de acciones en materia de diseño. Ya que no se ha discutido por las partes la competencia de este juzgado para el conocimiento acumulado de las acciones por competencia desleal basta decir al respecto que la misma vino reconocida ya por el Tribunal de Marca Comunitaria ( Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante) en Auto de 23 de marzo de 2005 así como en resoluciones posteriores, Entiendo que la doctrina expuesta en tales resoluciones es de plena aplicación al presente caso.

SEGUNDO.- Las mercantiles demandadas, sucintamente, vienen a oponer.

a) NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L., y NEVISA INVERSIONES S.L., (personas jurídicas titulares de los nombres comercies A&L Iluminación y FABBIANNI ILUMINACIÓN)

- Niegan que los diseños de las lámparas que comercializan o importan sean copia servil de la serie TETIS.

- Niegan la novedad y singularidad del modelo de la actora habiendo sido anticipado en el mercado, careciendo, por tanto de derecho de exclusiva.

b) IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L.

- Niegan haber comercializado lámparas suministradas por D. Pedro Francisco .

- Niegan igualmente la novedad del diseño de la actora.

Ambas solicitan la condena en costas a la actora.

TERCERO.- Como se ha dicho, las demandadas sostienen la falta de novedad y singularidad de los modelos presentados por las adoras, incumpliéndose así las exigencias de los artículos 4 a 9 de RDMC).

Ello lo hacen en la consideración de que, con anterioridad a la fecha de divulgación del modelo de la actora, se hablan divulgado en el mercado modelos que habrían anticipado el modelo de la demandante.

Como es sabido, la protección de un modelo pasa porque esta reúna los presupuestos de novedad y singularidad, De este modo, por el artículo 5 RDMC se considera que un dibujo o modelo es nuevo cuando no se haya hecho público ningún dibujo o modelo idéntico (que lo será aún cuando difieran en detalles insignificantes) antes del día de presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo cuya protección se solicita, o, si se hubiere reivindicado prioridad, antes de la fecha de prioridad. Si se trata de un modelo no registrado la fecha a considerar es aquella en la que se haya hecho público por primera vez.

Por otro lado, el art. 6 RDMC establece que se ha de considerar que un dibujo o modelo posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido hecho público. En su apartado segundo se hace referencia al grado de libertad del autor al desarrollarlo.

A los efectos de tal publicidad anterior, el art. 7 RDMC define que se considerará que existe divulgación previa (que invalidaría la novedad, en lo que aquí nos interesa, si se ha expuesto, comercializado o divulgado de cualquier otro modo, antes de la fecha de solicitud de registro, o de puesta en el público, un modelo o dibujo idéntico, salvo en el caso de que estos hechos no hayan podido ser razonablemente conocidos en el tráfico comercial normal por los círculos especializados del sector de que se trate, que operen en la Comunidad.

En cuanto a los modelos no registrados. El art. 85.2 RDMC establece: "En los litigios derivados de una acción por infracción o de una acción por intento de infracción de un dibujo o modelo comunitario no registrado, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará que el dibujo o modelo es válido sí su titular demuestra que se cumplen las condiciones previstas en el artículo 11 y si indica en qué posee un carácter singular su dibujo o modelo comunitario, No obstante, el demandado podrá impugnar su validez por vía de excepción o mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad".

La no aportación de algún modelo anterior en el tiempo que desvirtúe tal novedad o singularidad, debe perjudicar a la parte que opone la excepción, Exigir la prueba al actor de la inexistencia en el mercado de ningún modelo anterior al suyo (cuando el Reglamento sólo exige indicación de los elementos que le otorgan singularidad a su modelo) resultaría excesivo, siendo oportuno considerar que, quien alegue, vía excepción tal falta de novedad, deberá aportar al proceso tal prueba (art. 217.3 y 6 LEC ),

Debe fijarse, en primer lugar, la fecha en que se hizo pública la colección TETIS en torno al mes de mayo de 2005, Se acredita este extremo mediante los documentos n° 7 a 39 (catálogo, facturas, dibujos técnicos...) que no han sido impugnados por las demandadas, un hecho no negado en sus contestaciones.

Las demandadas sostienen que con anterioridad al mes de mayo de 2005 existían ya otros modelos en el mercado que anticipaban el del actor, privándole de la protección que reclama.

Se presentan así en cumplimiento de la caiga de la prueba que se les impone por el art. 217.6 LEC .

Por NOVACRIS:

a) Serie WOHNRARUM, de 2004 (doc 1).

b) LÁMPARAS SCHULLER S.A. aparecidas en su catálogo de 2005, series 524 Y 525 (doc. Nº 2)

c) Serie ESKRISS(catálogo 2005) (doc. nº 3)

d) Series 892 Y 890 de TONALUZ (DOC Nº 4)

e) Serie ARANJUEZ de CRISMONTUR S.L. (doc n° 5)

Por IL MAGAZZINO:

a) Mercantil LINEA LIGHT, catálogo 2003 (doc n° 1 y 3)

b)PUJOL ILIMUNIACIÓN, catálogo 2003-2004 (doc. nº 4)

c) MADU, catálogo 2004 (doc n° 5)

d) ROGU, catálogo 2004 (doc n° 6)

e) SEMOK ILUMINACIÓN, catálogo 2003 (doc n° 7)

f) NOVOART, 2004(doc n°9)

g) SIL LUX 2004(DOC N°10).

h) TRIO Leuchten, 2004-2005 (doc n° 12)

i) DISEÑO 6, 2005 (doc 13 y 14).

Como ya se puso de manifiesto en el Auto de medidas cautelares dictado en este procedimiento, "pese a que se aprecia un notable parecido entre la serie de la actora y las supuestamente anteriores, tal similitud no se puede equiparar a identidad al diferir ellas en detalles significativos: proximidad de las dos piezas de cristal que forman la lámpara (ostensiblemente mayor en la colección TETIS); el empleo de una caja metálica entre ambas piezas de cristal, el propio viselado del cristal. Respecto de las colecciones presentadas por IL MAGAZZINO DELLA LUCE: Línea Lígt (doc 1, 2 y 3), doc n° 4, doc 5, doc n° 6 y siguientes, sin entrar en los detalles (que se examinarán a lo largo del pleito), desde luego no se puede considerar identidad de ninguno de ellos con el de la actora, sin perjuicio de que este pueda participar de características comunes a algunos de ellos pero no reproduciendo en su totalidad las de una serie determinada."

La impresión primera de este juzgador al dictar las medidas cautelares se ha visto confirmada, Los modelos presentados, además de no estar acreditada su difusión con anterioridad al mes de mayo de 2005 en muchos de ellos (LÁMPARAS SCHULLER S.A., DISEÑO 6, Serie ESKRISS, Seríes 892 Y 890 de TONALUZ, Aranjuez de CRISMONTUR) en modo alguno pueden considerarse idénticos, de modo que difieren en características tan significativas (embellecedores, tulipas, espacio entre ellas, cierra lateral, forma de fijación al techo, solución de la barra central...) que impiden considerarlos ni idénticos ni dotados de una misma impresión general (sin perjuicio de el modelo TETIS pueda participar de características comunes a algunos de ellos pero no reproduciendo en su totalidad las de una serie determinada).

Es por ello que el modelo de la actora debe considerarse válido al gozar de las notas de novedad y singularidad.

QUINTO.- De acuerdo con el art. 19.1 RDMC , siendo válido el diseño de TETIS, su titular (titularidad acreditada y no discutida) tiene el derecho exclusivo de utilización y de prohibir su utilización por terceros sin su consentimiento. Por tal utilización ha de entenderse ", en particular, la fabricación, la oferta, la puesta en el mercado, la importación, la exportación o la utilización de un producto en el que se encuentre incorporado el dibujo o modelo o al que éste se haya aplicado, así como el almacenamiento del producto con los fines antes citados". Ello siempre que la utilización impugnada resulta de haber sido copiado el dibujo o modelo protegido (art. 19.2 RDMC ).

El ámbito de protección del diseño registrado (y no registrado) se ha de extender a la apariencia externa de un producto que no produzca en el usuario informado una impresión general distinta de la que ocasione el protegido (art. 10.1 RDMC ).

A tal efecto, identificación de la impresión general del dibujo protegido, deberá atenderse a las características dominantes o más marcadas del diseño, sin que proceda realizar un examen particular de todos y cada uno de los elementos configúrate del diseño sino una impresión de conjunto, global. El propio reglamento al remitirse al concepto de "impresión general" parece que excluye individualizaciones y acude a la apariencia del conjunto. En el Libro Verde sobre la Protección Jurídica del Diseño Industrial se aconsejaba ya que la comparación se efectuase por el juez en su conjunto, sin realizar un análisis sistemático de las características diferenciadoras (Auto del Juzgado del Tribunal de Marca Comunitaria de 20 de marzo de 2006). Es por ello que no debe atenderse tanto a las diferencias existentes entre ambos modelos como a los elementos coincidentes ente uno y otro, que son los que vienen a configurar una impresión general igual o diferente.

"El juez debe seguir un enfoque sintético, exponiéndose a la acción del diseño en su conjunto y comparando esta impresión con la que produce el diseño similar." (Otero Lastres, El Diseño Industrial según la Ley de 7 de Julio de 2003, Tratado de Derecho Mercantil, Marcial Pons .) Continúa el Profesor criticando la posición opuesta: "El enfoque contrario, consistente en analizar todos los detalles de las características específicas de los dos diseños y compararlos individualmente, puede producir un impresionante catálogo de diferencias, pero no permite determinar con seguridad que los dos diseños son percibidos como "distintos", particularmente por el consumidor común en el mercado".

De este modo, si las características dominantes de un modelo o dibujo, están presentes en el dibujo o modelo registrado, se podrá hablar de una misma impresión general de ambos, Esta interpretación es plenamente válida para el caso del modelo registrado, pero la polémica se suscita al confrontar el art. 10.1 RDMC (genérico para todo modelo comunitario) con el art. 19.2 RMDC (que, para el no registrado, usa el término "copia no autorizada"). Teniendo en cuenta que el diseño no registrado es un instrumento jurídico que confiere un carácter más flexible al sistema, debe ser utilizado con cierta prudencia, lo que obliga a considerar que, al realizar el análisis comparativo entre los modelos (no registrados) en disputa, aquí sí habrá de pesar más aun la referencia a los detalles diferenciadores, de modo que si estos no se pueden considerar insignificantes no habrá infracción (por aplicación analógica del concepto de identidad dado en el art. 5.2 RDMC ).

La perspectiva desde la que ha de captarse la impresión general es la del "usuario informado". Este ha sido definido como la persona que posee una información amplia sobre las formas existentes en un determinado segmento del mercado, sin que sea experto en materia de diseño. Así se pronuncia el Tribunal de Marca comunitaria en sentencia de 25 de abril de 2006 al referirse al "usuario informado": "no es el consumidor cualquiera, pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes (artículo 9 de la Ley de Patentes ) ni, añadimos nosotros, a los integrantes de los círculos especializados del sector". En similares términos en Auto de 11 de abril de 2006, es usuario informado quien "posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño".

Desde esta perspectiva, no es necesario llevar a cabo un examen pormenorizado de cada una de las colecciones para comprobar lo evidente, la impresión general que producen va más allá de la similitud para entrar dentro del ámbito de la copia, sin que pueda otorgarse relevancia a la pericial aportada por NOVACRIS y NEVISA, por cuanto el perito realiza su informe, comparando la lámpara de CRISMONTUR, que siendo diferente, no es objeto de este pleito,

Se ha acreditado mediante los informes confidenciales (doc. 41 y siguientes de la demanda) que las demandadas, en sus establecimientos han venido comercializando lámparas prácticamente idénticas al modelo de la adora, Ello se ha corroborado mediante las testificales de Dª Carmen, la Srª. Gracia y Sr. Secundino . Todos ellos, bajo juramento, declararon que acudieron a las diversas tiendas (II Magazzino de la Luze, A&L, Artyluz y Fabianni) y pudieron apreciar la existencia en todas ellas de la "familia completa" de la serie TETIS idéntica. Como manifestaron, pudieron distinguirlas por la diferencia en los tapones finales de la barra que sostiene las lámparas siendo idénticas en todo los demás, Desde luego, tal diferencia sirve para identificar que no se trata de un producto fabricado por FALADESA pero, en modo alguno sirve para desvirtuar la impresión general idéntica que les produjo y que puede apreciarse por las fotografías.

De nada sirve que se baga alusión a que las lámparas de las demandadas proceden de CRISMONTUR o que son restos de compras realizadas a FALADESA, Se ha constatado que las lámparas de la colección Aranjuez (CRISMONTUR) difieren de las de la actora (principalmente en los embellecedores de las tulipas) y nada se reclama respecto de estas que, si bien aparecen en las fotografías, los testigos identifican plenamente como distintas sin que sean trascendentes para este pleito. Intrascendente igualmente es la pericial aportada por la demandada por cuanto efectúa estudio comparativo respecto de un modelo que no es objeto de impugnación en este pleito. Respecto a la posibilidad de que sean restos de anteriores compras a FALADESA, los testigos reconocieron tal posibilidad, su existencia en tienda, pero no les cupo duda alguna de que las que examinaron no procedían de FALADESA (por las terminaciones de los tapones).

Se sostiene por NEVISA que se trata de lámparas adquiridas a RADIUM y RC (parece que son la misma empresa), pero ello no obsta a que, con independencia de su procedencia, sean prácticamente idénticas a las de la actora difiriendo en el detalle reiterado del tapón de remate de la barra, Resulta paradójico que no se haya facilitado al perito judicial, por parte de NOVACRIS y NEVISA, información contable alguna acerca de tales adquisiciones a RC y RADIUM.

En cuanto a la lámpara de sobremesa, esta, igualmente es una clara imitación, difiriendo en cuanto a prácticamente imperceptible forma roma del lateral de la base. En cualquier caso, la parte inferior de la base (color y atornillamiento, así como su interior) evidencian que son lámparas fabricadas por distinto productos pero sobre un único modelo del que titular exclusivo FALADESA.

En cuanto a Il Magazzino. Mantiene la demandada que adquirió las lámparas a Radium y que buscó en Internet la fotografía de las lámparas y la descargó. Con independencia de las consecuencias relativas a la infracción por competencia desleal que se examinará, ello evidencia un reconocimiento tácito de que ambas lámparas (la que vende y la que produce FALADESA) son tan idénticas que el demandado ha empleado una fotografía de las originales para publicitar las que él sostiene adquiridas a RADIUM.

En resumidas cuentas, las infracciones han resultado acreditadas por cuanto los modelos comercializados por IL MAGAZZINO DELLA LUCE, NEVISA y NOVACRIS generan una impresión tan común al modelo de la actora que llegan a rozar la identidad.

SEXTO.- Se ejercitan, además, acciones de competencia desleal: general del art. 5 LCD y las prevenidas en art. 11 (imitación con aprovechamiento del esfuerzo ajeno, respecto a IL MAGAZZINO y sistemática del apartado 3º respecto de todas las demandadas).

Es conocida la doctrina enseñada por la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en torno al deslinde que debe efectuarse entre las normativas sobre protección jurídica específica de los derechos de propiedad industrial en sentido estricto (marcas y modelos) y la propia de competencia desleal. Así, se puede citar entre otros el Auto dictado por la secc. 15ª de AP de Barcelona de 21 de noviembre de 2001 y la sentencia dictada por el juzgado de Marca comunitaria de 21 de diciembre de 2005, No cabe desconocer la relación existente entre la regulación de la competencia, en sus diversas manifestaciones, y los derechos subjetivos de exclusiva, así como la posibilidad de que la ley de Competencia Desleal, proyecte su protección complementaria sobre situaciones que, en todo o en parte, no obtengan de la legislación especial un específico título de protección ( STS de 13 de junio de 2006 ). Profundizando en tal idea de no considerar la protección que otorga la Ley de Competencia desleal como alternativa, duplicadora de la protección específica del modelo, tiene relevancia reproducir la reciente sentencia del Alto Tribunal de 4 de septiembre de 2006 : "En concreto, aunque el art. 11 de la ley 3/1991 rechace expresamente la ilicitud de una libre imitación de prestaciones empresariales ajenas cuando estén amparadas por un derecho de exclusiva (1) y cuando sea desleal (2 y 3), ello no significa que tal precepto desplace a su ámbito, sustituya o duplique la protección específica que a la propiedad industrial reconocen las leves especiales que la regulan.

Antes bien, el haz de facultades, de contenido positivo y negativo, integradas en el derecho sobre un modelo de utilidad registrado se rige por las normas que específicamente los disciplinan, de modo que la fabricación y comercialización de los productos que, sin autorización de su titular (en el caso, Mujer S.A.), lo infrinjan, debe ser calificado y tratado, en su caso, como un acto ilícito según la legislación reguladora de tal título de propiedad industrial".

Así las cosas, sólo en la medida de que, además de la infracción del modelo, concurran (y se acredite) en las conductas de las demandadas otras circunstancias, ajenas a la normativa específica y recogidas en la Ley de Competencia Desleal es admisible tal pretensión de infracción concurrencial en el mercado.

SÉPTIMO.- Como es reiterado por la jurisprudencia interpretativa del art. 5 LCD , la Ley de Competencia Desleal, a través de la cláusula general contenida en el artículo 5 , ha venido a incluir aquellas conductas no recogidas en los supuestos tipificados expresamente, evitando el anquilosamiento legislativo y asegurando la adecuación de la norma a los cambios obrantes en el mundo económico empresarial. Todo lo anterior representa que la remisión a dicha cláusula general debe ser empleado únicamente, en los supuestos en que la conducta examinada no tenga cabida en los tipos expresamente previstos. De este modo, si la conducta imputada puede ser encuadrable en alguno de los casos especiales (preceptos siguientes), el reproche de competencia ilícita debe realizarse desde ese enfoque y no es posible acudir al artículo 5 ( STS de 7 y 16 de junio de 2000 y 28 de septiembre de 2005 ). No cabe argumentar para sostener tal infracción, que la imitación de las prestaciones de un competidor es contrario a las exigencias de la buena fe, "sin tener en cuenta, por un lado, el espíritu restrictivo que inspira la formulación de los tipos de deslealtad en la ley 3/1991, y, por otro, la regla general del art. 11.1 ni las excepciones que a la misma señala el mismo artículo en sus apartados 2 y 3 ", STS de 4 de septiembre de 2006 .

OCTAVO.- En cuanto al art. 11 LCD . Se considera infringido por la actora tal precepto por IL MAGAZZINO, al haber incluido en su catálogo fotografías escaneadas del catálogo de FALADESA, EN DOC 47 de la demanda (Lámpara 6L, 4L y sobremesa).

La disposición de las lámparas (en sus partes móviles), perspectiva e iluminación en las fotografías es exactamente la misma (excepto en el cable de sobremesa que ha sido recortado) por lo que no cabe la menor duda de que se tratan de las mismas fotografías encargadas por FALADESA para publicitar su producto.

Se reconoció por el representante legal de la demandada que estas fotografías fueron bajadas de Internet de la página "iluminatucasa.com". Desde luego resulta peregrina la explicación dada y fuera de toda lógica la remisión que, manifiesta, le hizo Radium al adquirir las lámparas. Pero, en cualquier caso, constituye este un aprovechamiento del esfuerzo ajeno proscrito por el apartado dos del art. 11 LCD .

Así, se da el "carácter de desleal, por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, (que) es el de la existencia, no de una imitación, sino de una verdadera reproducción, una mera copia sin esfuerzo intermedio" ( SAP Barcelona, 25-3-1998 ). Se trata de un aprovechamiento cualificado ya que el empresario demandante se ha visto privado de los frutos de su trabajo, por tal ausencia de esfuerzo intermedio por parte del imitador que ha usado de medios informáticos, tecnológicos y reprográficos, sin acudir a los que la práctica leal en el mercado le obligaba (bien elaborar sus propia fotografías, bien obtenerlas de su proveedor). Se trata de lo que se denomina por la doctrina como imitación por reproducción.

El apartado 3 del art. 11 LCD se argumenta en contra de la conducta desarrollada por la imitación de toda la familia de lámparas TETIS llevada a cabo por las demandadas, "3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado". Aun cuando se pudiera considerar sistemática la imitación llevada a cabo por las demandadas, no se ha acreditado que se trate esta de una estrategia encaminada a los fines que señala el precepto respecto de la actora. Consta la copia, por lo dicho más arriba, de la "familia" completa de la serie TETIS y como tal se protege por la normativa específica, siendo la elaboración de la serie completa "respuesta natural del mercado" por cuanto las lámparas se comercializan en sus diferentes versiones (colgantes -de varias luces-, de sobremesa, de pie) para atender a las necesidades del cliente, Cuando se elabora un modelo (en el sector del mobiliario que nos ocupa) se aplica a los diferentes productos que usualmente son reclamados en el mercado para que el comprador pueda contar con la colección, bien completa (si interesa una misma estética para toda la vivienda o habitación) bien el producto concreto para el uso y ubicación específica que precise. Por ello, que las demandadas reproduzcan la totalidad de la colección, no sólo no es indicio de intención de impedir la afirmación de la actora en el mercado, sino que puede considerarse una respuesta natural en el mercado ("según las circunstancias" presentes) pues, normalmente, se presentan y comercializan colecciones completas desarrolladas sobre un modelo.

NOVENO.- En cuanto a la indemnización.

Se reclama indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 55 LPJDI, remitiéndose a los criterios que expresa en el hecho octavo de la demanda (en todo caso, aplicando el 1% de la cifra de negocios conforme al art. 55.5 LPJDI, fundamento de derecho V de la demanda).

La declaración de daños y perjuicios procede (con independencia de su cuantificación) por cuanto el demandado sin consentimiento del titular del derecho ha comercializado objetos que incorporan un diseño comprendido dentro del ámbito de protección del diseño no registrado. Así se expresa el art. 54.1 LPJDI de modo que queda obligado "en todo caso, a responder de los daños y perjuicios causados". Es doctrina pacífica ( SSTS de 21 de abril de 1992 , 21 de mayo de 1994 y 6 de marzo de 1995 , entre otras) la que afirma que no puede condensarse a resarcir los eventuales daños causados, si éstos no resultan plenamente acreditados y, ello, aunque pueda llegar a ser presumible que toda infracción de esta naturaleza lleva aparejada algún tipo de perjuicio por ser éstos consustanciales a aquéllas. No obstante, la doctrina más reciente ha ido modelando una teoría del resarcimiento del daño en la que se ve debilitada la exigencia de la puntual prueba de su causación, por entender que existen determinados perjuicios inherentes a puntuales infracciones que devienen automáticos y que la sola comisión del ilícito determina su existencia "como un fatal o necesario agravio de los intereses del acreedor" ( SSTS de 30 de marzo y 9 de mayo de 1998 , de 7 de diciembre y 10 de octubre de 2001 y 23 de febrero de 1998 ). Según ella, la realidad del daño ha de ser probada para que proceda la condena a su resarcimiento, pero esa prueba no es precisa cuando ex re ipsa resulte evidenciada, como una consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado o cuando la propia norma anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica. ( St. AP Barcelona, secc. 15ª, de 24 de septiembre de 2003 ). En este sentido, el Tribunal Supremo consideró en su sentencia de 10 de octubre de 2001 en un asunto de infracción de marca: "No se aceptan los argumentos del recurso sobre la falta de prueba de la existencia de los mismos [daños y perjuicios], pues son evidentes y se deducen "in se ipsa". La Sala no desconoce las declaraciones jurisprudenciales sobre la prueba de la existencia del daño, como hacen las sentencias de 21 de abril 1992 y 11 de diciembre 1993 : "la declaración y prueba de la existencia de los daños durante la litis no puede ser suplida por la remisión del problema a la fase de ejecución de sentencia...", dice la primera y sigue la segunda: "...no exime de modo alguno de la prueba de la exigencia de los daños". Pero en el presente caso, el uso comercial de un producto cuya semejanza con la marca violada, produce confusión en el consumidor, implica "per se", un daño cuya cuantificación no es posible en el proceso declarativo, pero cabe en ejecución de sentencia.". Debe decirse, en honor a la verdad, que esta doctrina no es unánime pues el propio Tribunal Supremo, en St. de 3 de marzo de 2004 del Tribunal Supremo , que recuerda que habrá de acogerse de forma excepcional.

Ahora bien ¿qué criterios deben seguirse para cuantificar tales daños y perjuicios?

Se reclama indemnización por daños y perjuicios conforme al art. 55.1.2 y 3 LPJDI, remitiéndose a los criterios que expresa en el hecho octavo de la demanda (en todo caso, aplicando el 1% de la cifra de negocios conforme al art. 55.5 LPJDI , fundamento de derecho XIV de la demanda); El margen comercial que resulte de deducir del precio de las lámparas infractoras, el precio de adquisición del mismo incrementado en un 3% por daños al prestigio y reputación. Por último, la indemnización coercitiva no inferior a 600 euros diarios desde la condena hasta cesación definitiva.

Los criterios para fijar la indemnización por daños y perjuicios viene recogidos en el apartado 2 del precepto (modificado por la Ley 19/2006) "Para fijar la indemnización por daños y perjuicios se tendrá en cuenta, a elección del perjudicado:

a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido de la explotación del diseño si no hubiera tenido lugar la violación de su derecho y los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la violación del derecho del titular del diseño registrado.

En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico,

Tratando de incardinar los criterios cuantificadores ofrecidos por el actor en su demanda con los criterios que ofrece la ley en el artículo reproducido, resulta que, debe entenderse que opta por el de las consecuencias económicas negativas (a)), debiendo servir para su cuantificación únicamente la segunda parte (los beneficios obtenidos por el infractor). Se excluyen las ganancias dejadas de percibir, por cuanto estas precisan (como lucro cesante) un acreditación más contundente que las meras expectativas expuestas.

Se ha de limitar así la indemnización a los beneficios obtenidos por los infractores como consecuencia de la comercialización de los productos que contienen los modelos.

Para ello se ha elaborado una pericial sobre la base de la contabilidad aportada por las demandadas al perito designado judicialmente. En el acto del juicio se pusieron de manifiesto las discrepancias que la demandante sostenía sobre la labor efectuada por el perito, lo que dio lugar a que, por trámite de diligencias finales, se procediera a efectuar una ampliación del informe que, en el extremo relativo a NOVACRIS ILUMINACIÓN S.A., arrojaba diferentes cifras.

De acuerdo con tal pericial, resultan las siguientes cantidades obtenidas como beneficio de las demandadas:

a) NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L.: 1.392,58 euros.

b) NEVISA INVERSIONES S.L.: 4.337,81 euros.

c) IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L.: 1.476,19 euros.

Cierto es que en este tipo de asuntos, el demandante queda, en parte, sometido a la información que los demandaos faciliten al perito (en este caso designado judicialmente), pero también es cierto que el Sr. perito ha manifestado no haber hallado traba alguna en su actuación.

Por otro lado se reclaman gastos de investigación en los que se ha incurrido para obtener pruebas de la realización de la infracción. Sin embargo, aunque es evidente que los gastos deben haberse producido (por los informes confidenciales acompañados a la demanda) nada se ha acreditado sobre su importe y no pueden atenderse.

No se ha acreditado tampoco daño alguno al prestigio o reputación que permita el incremento del 3% interesado por la actora. No se estima este concepto indemnizatorio.

DÉCIMO.- En cuanto a la publicación de la sentencia solicitada en base al art. 53.1.f) LPJDI , no debe considerarse esta como un automatismo impuesto por la ley. Entiendo que debe atenderse a criterios de proporcionalidad e idoneidad para consecución de la finalidad tuitiva de la normativa que nos ocupa. Tomando en consideración que el público desconoce la procedencia empresarial de las lámparas en cuestión, no procede tal publicación.

UNDÉCIMO.- Se estima así en lo sustancial la demanda interpuesta por lo que se ha de condenar a las demandadas al pago de las costas del presente procedimiento (art. 394 LEC ).

Fallo

Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Molina Sánchez Herruzo en nombre y representación de la mercantil FÁBRICA DE LÁMPARAS Y ELEMENTOS DECORATIVOS S.A. (FALADESA):

DECLARO que la oferta, comercialización y difusión publicitaria de las lámparas objeto de este procedimiento, realizada por NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L., NEVISA INVERSIONES S.L. y IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L., infringe los derechos de propiedad industrial como modelo comunitario no registrado de la colección TETIS de FALADESA.

DECLARO así mismo, que, la mercantil IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L., ha llevado a cabo actos desleales por imitación desleal al reproducir en su catálogo fotografías de la serie TETIS de la actora.

CONDENO a NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L., NEVISA INVERSIONES S.L. y IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L.

a) Cese en la oferta, fabricación y comercialización, exhibición en ferias y certámenes, difusión publicitaria por cualquier medio, incluido Internet, de las lámparas objeto de este procedimiento, que infringen los derechos de propiedad industrial de la actora.

b) Inutilización y destrucción de forma fehaciente y a su costa, de tales lámparas,

c) Destrucción de forma fehaciente y a su costa del material publicitario en que se difundan las lámparas declaradas infractoras. En el supuesto de que no fuera posible la destrucción. A insertar junto a las fotografías del mobiliario copiado, la mención de "no disponible".

d) Indemnizar a FALADESA en las siguientes cantidades:

- NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L.: 1.392,58 euros.

- NEVISA INVERSIONES S.L.: 4.337,81 euros.

- IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L.: 1.476,19 euros.

Sobre estas cantidades se aplicará, desde la fecha de esta resolución, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos basta el completo pago (art. 576 LEC )

e) Se fija una indemnización coercitiva no inferior a 600 euros por cada día que transcurra hasta que se produzca la cesación efectiva de la infracción. El importe y día a partir del cual surgirá la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia.

En cuanto al mantenimiento o alzado de las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento, se acordará separadamente previa audiencia a las partes (art. 744 LEC ),

Se condena a NOVACRIS ILUMINACIÓN S.L., NEVISA INVERSIONES S.L., y IL MAGAZZINO DELLA LUCE S.L. al pago de las costas del presente procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante, recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ALICANTE (artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi sentencia, de la que se llevan testimonio a los autos principales, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN,- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. Juez que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial doy fe.