Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 407/2009 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00187/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiuno de Mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 36/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero, Rollo de Apelación nº 407/09, entre partes, como apelantes y demandados DON Jorge , representado por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Luis Cueto Zarabozo, Y DOÑA María Teresa , representada por la Procuradora Doña Cristina Ramos Gutiérrez y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Luis Cueto Zarabozo, y como apelado y demandante DON Santos representado por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección del Letrado Don Francisco José Fernández González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. Santos contra D. Jorge y Dña. María Teresa y CONDENO a estos a abonar a la actor la suma de 14.148,91 euros, más los intereses legales desde el día 20 de octubre del 2007, con imposición de las costas a la parte demandada".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jorge y Doña María Teresa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Santos , se promovió demanda de Juicio Ordinario frente a Don Jorge y Doña María Teresa en reclamación de 14.148,91 euros.

Sostiene el actor que realizó para los demandados una serie de obras en un edificio propiedad de estos, sito en Balbis, Valdesoto, obras que inicialmente fueron presupuestadas, IVA incluido, en 48.984,60 euros y que con los aumentos de obra llevados a cabo su importe se cifró en 54.309,44 euros, IVA incluido; de esta suma la parte demandada abonó 40.160,93 euros, siendo el resto objeto de la presente reclamación.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda. Frente a esta resolución interpusieron los demandados el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Solicitan los recurrentes, en primer lugar, la nulidad de las actuaciones y para el caso de que esa petición no sea acogida, se revoque la recurrida en el sentido de desestimar la demanda.

En lo tocante al primer motivo del recurso solicitaron los apelantes que se declare la nulidad de lo actuado y retrotraer las actuaciones al momento de la designación de abogado y procurador de turno de oficio a los demandados para que puedan ejercitar su derecho de defensa contestando a la demanda.

Un examen de las actuaciones evidencia que: el 4 de febrero de 2.008 los demandados son emplazados para personarse y contestar a la demanda en el plazo de 20 días y el 7 de febrero de 2.008 los demandados solicitan en el Servicio de Orientación Jurídica el nombramiento de abogado de oficio, siéndoles designado, el mismo día siete, provisionalmente el letrado Sr. Cueto Zarabozo. En cuanto al Colegio de Procuradores les designa como procuradora a la Sra. Gutiérrez Hernández, lo que se comunicó al juzgado donde se seguía el procedimiento, teniendo éste conocimiento por comunicación del Colegio de Abogados en fecha 17 de marzo de 2.008 del reconocimiento a los demandados del derecho a la justicia gratuita, indicando el oficio el nombre del letrado y el de la procuradora designados para su representación y defensa. El 14 de abril de 2.008 por la Sra. Juez se dictó una providencia teniendo por reconocido a ambos demandados el derecho de asistencia jurídica gratuita, correspondiéndoles como letrado el Sr. Cueto Zarabozo y como procuradora la Sra. Gutiérrez Hernández, acordándose hacer saber a los demandados, por notificación a la procuradora de esta providencia, los nombres y direcciones de los designados así como que les restaban 17 días para contestar a la demanda, providencia que se notificó a la procuradora designada, la Sra. Gutiérrez, el 16 de abril de 2.008; el 18 de abril de 2.008 esta procuradora presentó en el juzgado un escrito firmado por ella y por el letrado en el que se dice que al día de la fecha no ha podido contactar con los clientes, ni éstos se han puesto en contacto con el letrado designado, por lo que se interesaba se procediera a notificar personalmente a los mismos la providencia de fecha de los corrientes, tomando como fecha para que comience a correr el plazo la de dicha notificación personal. Esta petición es denegada por providencia de 8 de mayo de 2.008 argumentando la juzgadora que una vez que se tiene por parte a un procurador las notificaciones se deben entender con éste y no con el representado, sin perjuicio de la facultad del letrado y procurador designados de oficio a renunciar respectivamente a la defensa y representación; el 14 de mayo de 2.008 se declaró en rebeldía a los demandados y ese mismo día se presentó un recurso de reposición por la procuradora Sra. Gutiérrez frente a la providencia de 8 de mayo de 2.008 negando haber sido tenida la procuradora como parte en los autos y se añade, por consiguiente y al no haber podido esta representación procesal contactar con los demandados éstos ignoran el contenido de dicha resolución, motivo por el que se solicitó la notificación personal, pues ante dicho desconocimiento de su situación procesal, se les está originando una gravísima indefensión, por la que se solicitaba la reposición de la providencia de 8 de mayo de 2.008 y se procediera a notificarle personalmente a los demandados la resolución de 16 de abril de 2.008, estableciendo como día inicial del cómputo para contestar a la demanda aquélla en que se efectúe dicha comunicación. El 2 de junio de 2.008 la juzgadora de primera instancia dictó un auto desestimando el recurso de reposición interpuesto frente a la providencia de 8 de mayo de 2.008, argumentando que el artículo 17 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/1996 dispone que será la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita la encargada de comunicar su resolución reconociendo o denegando el derecho a la asistencia jurídica gratuita, tanto al solicitante como al abogado y procurador designado, como al juzgado o tribunal que este conociendo del proceso, por lo que ni el proceso puede detenerse por la justicia gratuita solicitada una vez comunicada la decisión adoptada al respecto, ni compete al juzgado efectuar personalmente a las partes comunicación alguna, pues se encarga la comisión de efectuarla, como ya se dijo, a los profesionales designados y sin que a ello obste que éstos comuniquen al juzgado que no han podido ponerse en contacto con el cliente, pues ello supondría dilatar el procedimiento y burlar los plazos procesales, todo ello sin perjuicio del derecho de los citados profesionales a renunciar a la defensa y representación que les ha sido encomendada si concurren los requisitos establecidos en la ley para tal renuncia; en escrito de 17 de junio de 2.008 la procuradora de los demandados puso en conocimiento del juzgado, por lo que aquí interesa, que el co-demandado Don Jorge había pasado el 6 de junio por el juzgado donde se interesó por el nombre de los profesionales designados para su representación y defensa, datos que le fueron facilitados, por lo que el 9 de junio el referido demandado se puso en contacto con el letrado designado manifestándole no haber recibido notificación alguna sobre su designación y la de la procuradora.

La Sala, a la vista de estas alegaciones, acordó requerir a los profesionales designados a fin de que en el término de cinco días indicaran al tribunal qué gestiones habían llevado a cabo para ponerse en contacto con los recurrentes y asimismo librar oficio a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita a fin de que se informara si les fue notificada y por qué medio la concesión a los demandados de los beneficios de justicia gratuita, así como los profesionales designados. Pues bien, la Comisión contestó que había hecho la comunicación por correo ordinario a los Colegios de Abogados y Procuradores, a las partes interesadas y al juzgado que estaba conociendo del proceso, así como al letrado designado Sr. Cueto, dando cumplimiento así al artículo 17 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y al artículo 20 del reglamento . Por su parte el letrado Sr. Cueto remitió a los demandados una carta a la dirección que figuraba en los autos rogándoles se pusieran en comunicación con él a la mayor urgencia posible, carta que según le manifestaron los destinatarios no llegaron a recibir.

Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 7 de mayo de 2.007 "Conviene recordar la doctrina sobre la indefensión constitucional relevante, comprendida, entre otras muchas, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2006, señalando que "el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucionalmente relevante como la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC 52/92 de 12 de abril; 237/01 del 8-XII; 2/2002 de 19 de enero ). La S. del Tribunal Constitucional 86/97 de 22 de abril dice que siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art.24.1 de la Constitución Española, no basta, y así lo hemos declarado repetidamente (por todas STC 105/95 ) con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa (STC 43/89, 101/90, 6/92 y 105/95, entre otras ). Pero, además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. La S. del mismo Tribunal 211/2001 , sienta que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se la impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos como hemos declarado desde la temprana S. 9/82 de 10 de marzo y en su S. 70/2002 de 3 de abril , señala que este Tribunal ha declarado reiteradamente que la vulneración del derecho fundamental a no padecer indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución Española, exige que la situación en que se haya encontrado el recurrente y que éste considera como limitativa de sus posibilidades de defensa, le haya causado un perjuicio real y efectivo en sus derechos e intereses legítimos (por todas, 114/2000 de 5 de mayo).". Pues bien, en el presente caso tanto por el órgano judicial de primera instancia como por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita se ha actuado conforme a lo establecido legalmente, constando tanto por la manifestación de la Comisión como por la del letrado designado que se efectuaron a los demandados dos comunicaciones, una por parte del letrado y otra por parte de la Comisión, para que los demandados se pusieran en contacto con el letrado designado y no constando otra dirección que aquélla en la que fueron emplazados y no dándose razón alguna por la que no ya una carta sino dos no habrían llegado a sus destinatarios, se está en el caso de estimar que no procede la declaración de nulidad postulada.

Pasando a examinar el segundo motivo del recurso, el mismo se centra en la petición de desestimación de la demanda, basándose para ello en la prueba pericial cuya práctica se solicitó en la segunda instancia, petición que fue denegada, y en la declaración llevada a cabo en el juicio del Arquitecto y Aparejador de la obra.

Pues bien, como se señala en la S. de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27-4-04 "Con no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan, pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, que en supuesto similar al que nos ocupa y con apoyo en una tradicional y consolidada línea jurisprudencial, afirma en la STS 25 febrero 1995, con cita de la de 3 febrero 1973 , que el art. 766 de la Ley Enjuiciamiento Civil (DE 1881 ) "lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.".

Tal idea sigue vigente en la nueva Ley Enjuiciamiento Civil, que es la aplicable al caso, donde no se han modificado los principios rectores de la rebeldía en el proceso civil (art. 499 Ley Enjuiciamiento Civil ).".

En el presente caso, como se señala por la juzgadora "a quo", la excepción de contrato no cumplido o cumplido defectuosamente debió haberse alegado en la contestación a la demanda y ser objeto de la pertinente prueba, la que se intentó de forma extemporánea a través de una prueba pericial cuya práctica no fue admitida ni en la Primera ni en la Segunda Instancia, y en cuanto a la tempestivamente realizada: prueba del Aparejador, el mismo, aunque efectúa una valoración, no distinguió la parte que correspondía a partidas no realizadas y a partidas mal ejecutadas.

TERCERO.-Se imponen las costas a la parte apelante -art. 398 Ley Enjuiciamiento Civil -.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jorge y Doña María Teresa contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pola de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.