Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 135/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00187/2010

S E N T E N C I A Núm. 187/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000135 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a cuatro de Junio de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000529 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante HIJOS DE JACINTO GUILLEN SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a RUBIO SOLTERO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. LOPEZ COLCHERO, y de otra, como apelados María Rosario , Luis Pedro Y Fermina , Damaso Y , Faustino , Tamara , Hugo , representado por el/la Procurador/a Sr/a. RIVERA PINNA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. BRAVO BRAVO ; CARRETERO PUERTO; SANTOS GARCIA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se estime la demanda.

En esencia alega, a traves de una exposición comentada del contenido de la sentencia impugnada, que la misma incurre en error de valoración de la prueba . En concreto que:

-. El letrado recibió el encargo, estableció el sistema de prueba, recibió informes del detective y redactó la carta de despido.

-. Para interponer el recurso de suplicación hay que depositar o consignar la cantidad establecida en la condena.

-. El letrado fue emplazado para recoger los autos y formalizar el recurso, que se tuvo por no formalizado.

-. El letrado formuló recurso de reposición y queja contra la resolución en que se tuvo por no formalizado el recurso, siendo sorprendente que la sentencia se diga que se ignora si la interposición del recurso de suplicación y su abandono fue por negligencia del letrado o por órdenes de la empresa.

-. Como el letrado fue quien contrató al detective y redactó la carta de despido era perfectamente conocedor de la prescripción de los hechos.

-. El daño a la empresa se produce cuando se dicta la sentencia que declara la prescripción y por ello improcedente el despido y otorga la facultad indemnizar o readmitir, pues la readmisión irregular se declara en un incidente de ejecución de sentencia que no se habría producido sin el procedimiento de despido se hubiera obtenido un resultado favorable o se hubiere interpuesto en forma recurso de suplicación.

-. El letrado tenía absoluto convencimiento de que recurso de suplicación iba a tener un resultado favorable. El punto séptimo segundo párrafo (doc. 17), dice textualmente "ya que a pesar de tener muy claro los conceptos de hecho y derecho necesarios para conseguir la revocación de la sentencia de fecha 5 de febrero de 2003 ". Por ello no cabe admitir un juicio de prosperavilidad negativo.

Quinto-. Como primera cuestion a resolver, planteada por el apelado María Rosario , debe decirse que recurso de apelación debe considerarse admisible a pesar de la generalidad de los términos con que el recurrente se refirió a los pronunciamientos que serían objeto de recurso de apelación cuando anunció el planteamiento de este. Es cierto que la sala tiene establecido con reiteración que las fórmulas genéricas, de estilo, no son suficientes para cubrir las exigencias legales respecto a la forma que debe cubrir la preparación de la apelación, en la que es imprescindible que el apelante exprese los pronunciamientos que impugna (art.457.2 LEC ). Pero también tiene establecido que cuando la expresión genérica comprenda a la totalidad de los pronunciamientos, se ha de tener por correctamente planteada la preparación en favor del principio pro recurso puesto que de ello no puede seguirse la causación de error, confusión o perjuicio para el recurrido. En el presente caso, puesto que se expresa que se impugna la totalidad del fallo, ha de entenderse que todos los pronunciamientos contenidos en el mismo son los que serán objeto de recurso de apelación, planteamiento que no produce incongruencia desde el punto en que todos los pronunciamientos contenidos en él son homogéneos en el sentido de ser desfavorables para la recurrente. Así pues, no hay inconveniente que justifique la inadmisibilidad del recurso y subsiguiente desestimación del mismo que pretende la recurrente.

Sexto-. De la documental obrante en autos debe reducirse que el propio letrado de la hoy actora vino a admitir su responsabilidad en el desarrollo de la cuestión relativa al despido de 2 trabajadores de la empresa actora y todas la incidencias subsiguientes, tanto de índole laboral como procesal, a que ello dio lugar. Así debe desprenderse del contenido de los escritos cursados por el letrado que obran a los folios 54 y 62 en relación con el 63 de las actuaciones. En el primero de ellos, el letrado, para argumentar el recurso de queja manifiesta que acude a esta vía de recurso "ante la gravedad y perjuicio que se ocasiona a este letrado que entiende encontrarse sin la tutela jurídica efectiva necesaria ...¿Puede entenderse que después de un recurso de reposición a los autos, después de ingresar en el banco la cantidad objeto de las condenas, pueda este letrado dejar pasar un plazo que ya estaba anunciado?; de tales manifestaciones se infiere que el letrado era plenamente consciente de que la consecuencia desfavorables de lo actuado le serían directamente imputables a su actuación profesional deficiente en el caso de que su recurso no prosperase. En el segundo documento, el letrado da respuesta a la reclamación amistosa que se le plantea por negligencia en el ejercicio profesional, limitándose a remitir la carta recibida del departamento de siniestros del colegio de abogados de Badajoz en relación con el asunto Hijos de Jacinto Guillén S. L -consecuencia del parte de siniestro por el formulado-, sin hacer la más mínima alusión exculpatoria..

Séptimo-. La solución de la cuestión litigiosa debe abordarse comenzando por determinar la responsabilidad que pudo corresponder al letrado demandado en haber dejado transcurrir el plazo de prescripción de la acción disciplinaria ejercitada para conseguir el despido los trabajadores. Sobre este particular no se ha realizado actividad probatoria que la acredite suficientemente, como después se vera. Mirada la cuestión desde la perspectiva de la responsabilidad que le pueda ser atribuida por consecuencia del ejercicio de una acción inviable, la consecuencia que se extrae es muy distinta.

Sobre este extremo cabe decir que la testifical de Luis Pedro -letrado colaborador del asesor laboral de la empresa- no aportó datos alguno que justificase el ejercicio de una acción prescrita por parte del letrado asesor de la empresa; letrado que, de otra parte, de haber obrado con la debida diligencia indudablemente se habría asegurado de justificar que tenía advertido suficientemente a su cliente de que el ejercicio de la acción prescrita era una temeridad y, que no obstante ello, fue el empecinamiento de su cliente quien determinó el ejercicio de la dicha acción. El referido testigo únicamente se limitó a advertir de que se informó al cliente que el informe del detective no era lo suficientemente contundente como para conseguir la estimación de la demanda.

Respecto a la declaración testifical obtenida de Severino -gerente de la empresa- la misma proporcióna una visión absolutamente distinta del particular; manifiesta que el abogado, a la vista del informe del detective, les dijo que se debía seguir adelante porque el asunto estaba ganado.

Valorando el conjunto de lo acontecido y antes expuesto no cabe sino admitir que la actitud de letrado fue favorable a la ejercicio de la acción disciplinaria, sin advertir que la misma estaba prescrita. Ello conectado con lo recogido en el expositivo anterior viene a poner de manifiesto que el asesor demandado pudo incurrir indudablemente en responsabilidad contractual.

A partir de este extremo lo que ha de hacerse es determinar el alcance económico de la responsabilidad contraída por el abogado. Y es claro que, aunque toda la consecuencia negativa para la empresa asesorada por él dimane de la denegación del despido justificado, como señala la recurrente, también es cierto que una vez decidida por la empresa la readmisión de los trabajadores, por mucho que el letrado asesorase a su cliente sobre la forma de hacerlo, es impensable que las irregularidades laborales a que los mismos fueron sometidas y que determinó la resolución contractual y la fijación de la indemnización que deberían recibir los trabajadores, se hubieren adoptado en virtud del consejo profesional de un abogado, por cuanto de ilegal tenía las medidas adoptadas a mas de la ausencia de prueba que acreditase contrario; el propio gerente de la empresa sólo reconoció que les asesoró en el sentido de si se le debía dar el coche o no, y que el resto de las transgresiones contractuales de la empresa denunciadas por los trabajadores no fueron más que añagazas del abogado de los trabajadores para conseguir el fin que se proponía: obtención de la indemnización. En esta tesitura de cosas, y no siendo la privación del automóvil el motivo único ni primordial que determinó la resolución del contrato es claro que no se pueda hacer responsable del pago de la indemnización al asesor legal de la empresa.

Octavo.- Respecto a las consecuencias que deben seguirse de la falta de planteamiento del recurso de suplicación, es de advertir que los hechos posteriores a su anunció el 17-03-03 (folio 46 ) -por cierto, referido a la sentencia de 5/2/03 ¿?- indican que su falta de planteamiento no se debió a indicación de la empresa puesto que el letrado recurrio en reposición el auto en el que se tuvo por lo formalizado el recurso de suplicación, y contra el auto que desestimada la reposición formuló recurso de queja, que también fue desestimado (folios 47, 49, 50,53 y 67). Así quedó evidente que fue la propia negligencia del letrado la que determinó que su cliente quedase privado de su derecho a plantear el recurso y obtener una resolución que resolviendo el mismo pudiera dar satisfacción a sus intereses.

Dicho lo anterior, con lo que queda de manifiesto que la sentencia recurrida erraba en en la valoración dada a este extremo, debe advertirse también que el juicio que aquella mantiene sobre la prosperavilidad de la acción en el recurso de suplicación es plenamente aceptable por las argumentaciones que en ella lo fundamentan. Quiere ello decir que de la referida negligencia profesional no es posible deducir que se diese la razonable certidumbre de que con el recurso se habria obtenido el buen éxito de la acción ejercitada, necesario para que pueda apreciarse la existencia de un daño resarcible, desde el punto en que se partió de un hecho excepcional, incluso admitido por la parte actora, cuál era el de la prescripción de la acción disciplinaria, que fue la originaria de todo el tramite. Por tanto, aún cuando el resultado del hipotetico recurso de suplicación haya quedado reducido al ámbito de lo arcano, lo cierto es que es lícito suponer que en circunstancias de normalidad jurídica sus posibilidades de prosperavilidad eran prácticamente nulas.

Noveno-. Consecuencia de todo lo anteriormente dicho es que el recurso deba ser parcialmente estimado por qué, no habiendo quedado acreditado que la prescripción de la acción disciplinaria fuese imputable a negligencia del letrado asesor de la empresa -por mucho que se sostenga y pueda ser cierto que él directamente contratase al detective, pues las declaraciones del gerente de aquella y la propia entrega del informe a la empresa denotan que la relación era directa entre el detective y la empresa arrendataria de sus servicios- pues en ninguna forma ha quedado evidenciada la falta de competencia profesional del referido detective, con lo que la culpa in eligendo no le puede ser imputada; quizá sea por eso que la actora no fundamenta su pretensión en defecto en la elección o en la vigilancia de la actuación del referido profesional.

Así las cosas, la responsabilidad que podría ser imputada al letrado asesor sería la correspondiente por la generación de los salarios de tramitación y de las costas que ha sido generadas a cargo de su asesorada en procedimientos y trámites que se iniciaron o siguieron bajo su dirección profesional de forma improcedente o tramitación inadecuada.

Como en el presente caso la actora sólo reclama el importe de las indemnizaciones por despido y de las costas judiciales satisfechas, es claro que sólo puede estimarse el recurso respecto a las últimas. Así pues, debe revocarse parcialmente la sentencia dictada en la instancia para estimar parcialmente la demanda y condenar a los demandados al pago 15. 208,79 ? e intereses legales, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Decimo-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por HIJOS DE JACINTO GUILLEN SL contra la Sentencia dictada en los autos nº 529/08 del juzgado de 1ª Instancia de Badajoz nº 5 , y revocando en parte la resolución impugnada, debemos estimar y estimamos en parte la demanda, condenando a los demandados al pago de 15.208,79 ? e intereses de demora y absorbiendolos en el resto, imponiendo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación,fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( art 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberan constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de estre Tribunal, sin cuyo requisito no se admitiran a tramite.

Asi, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.