Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 57/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00187/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 57/09

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 187/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diez de marzo de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 902 de 2004, Rollo de Sala número 57 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santander, seguidos a instancia de D.ª Gracia contra D. Anton , D.ª Tomasa y D. Fabio .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D.ª Gracia , representada por el Procurador Sr. De la Vega Hazas y dirigido por el Letrado Sr. Pérez de Camino y D. Anton y D. Tomasa representados por la Procuradora Sra Torralbo Quintana y dirigidos por el Letrado Sr. Merino Campos; y parte apelada D. Fabio , representado por la Procuradora Sra. Rueda Breñosa y dirigido por el Letrado Sr. Padilla Navarrete.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha treinta de septiembre de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por el Procurador Carlos de la Vega Hazas en nombre y representación de Gracia contra Anton , Tomasa representada por la Procuradora Ursula Torralbo Quintana debo condenar y condeno a los demandados a que ejecuten las obras necesarias para reparar la filtración de agua que proviene de la salida general del piso propiedad de los demandados, y reparar y pintar el techo y dos paredes de la vivienda del demandante.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su consta y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de D.ª Gracia y de D. Anton y D.ª Tomasa interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día ocho, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se estima parcialmente la acción ejercitada en la demanda, reclamación de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual, se alzan los recursos interpuestos por la actora y los codemandados condenados reiterando cada uno sus respectivas pretensiones y así la actora pretende la extensión cuantitativa de la condena a las fisuras del techo y daños en persiana con inclusión en la condena al contratista que ejecutó la obras y los propietarios del piso pretenden su absolución.

SEGUNDO: En el orden fáctico ha de resaltarse que esta Sala, tras la nueva valoración de la prueba que autoriza el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos, tan solo considera acreditados los daños por filtración de agua y no así las fisuras y daños en persiana y ello por cuanto los informes acompañados con la demanda no objetivan los mismos, hasta el extremo de que expresamente se menciona que las grietas no son captadas por la cámara digital. Tal dato y el hecho indiscutido de que se trata de una casa con estructura de madera no permiten concluir la necesaria relación causal entre las afirmadas pequeñas fisuras y la obra ejecutada.

Semejante conclusión ha de extraerse de los daños en la persiana sobre cuya génesis no existe prueba.

Por el contrario si resultan acreditados los daños por la filtración de la gota que cae de la salida general del piso tal y como informa el perito judicial y que han de imputarse a la realización de la reforma en el piso de los codemandados.

TERCERO: En cuanto a la condena del contratista y absolución de los propietarios del piso, que impetran la actora y los codemandados ha de recordarse que, el Art 1903 CC que cita al demanda ha sido interpretado de forma reiterada por el T.S. (por todas S. 25 de enero de 2007 ) en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos (SSTS de 4 de enero de 1982; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del ART. 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.

Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del Art. 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -(SSTS de 18 de julio de 2005; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ).

Sobre tal consideración procede la condena del contratista Don Fabio como responsable material del mal funcionamiento de la salida de agua general del piso superior, sin que quepa extender la condena a los propietarios del piso pues ninguna relación de dependencia o subordinación se ha acreditado, ni tampoco la falta de idoneidad del contratista para la obra contratada.

CUARTO: La parcial estimación de la demanda conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de la instancia, excepto las debidas a los demandados absueltos que serán de cargo de la actora, sin especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Doña Gracia y Don Anton y Doña Tomasa contra la sentencia de referencia debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su lugar con absolución de don Anton y Doña Tomasa debemos condenar y condenamos a Don Fabio a que ejecute las obras necesarias para reparar la filtración de agua que proviene de la salida general del piso de los demandados y reparar y pintar el techo y dos paredes de la vivienda de la demandante, todo ello sin especial imposición de las costas de la instancia, excepto las debidas por la llamada al proceso de los demandados absueltos que serán de cargo de la actora y sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.