Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 201/2010 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00187/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2010 0200345

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000201 /2010

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0001382 /2009

RECURRENTE : Pablo

Procurador/a : BERTA FERNANDEZ DIEZ

Letrado/a : RAMON QUIROGA MARTINEZ

RECURRIDO/A : Jose María

Procurador/a : MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA

Letrado/a : JULIAN LOPEZ SAN MARTIN

SENTENCIA NUM. 187-10

ILMOS/A. SRES/A.:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente Acctal.

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrado

D. PEDRO ALVAREZ SANCHEZ DE MOVELLAN.- Magistrado Suplente

En León, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Juicio Verbal 1382/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 4 de León, a los que ha correspondido el Rollo 201/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Pablo representada por la Procuradora Dª. Berta Fernández Diez y asistida por el Letrado D. Ramón Quiroga Martínez y como apelado D. Jose María representado por la Procuradora Dª. Montserrat Arias Aguirrezabala y asistido por el Letrado D. Julián López San Martín, sobre deslinde y amojonamiento, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO ALVAREZ SANCHEZ DE MOVELLAN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Monserrat Arias Aguirrezabala en nombre y representación de Jose María contra Pablo , debo declarar y declaro haber lugar a la misma, DECLARANDO: A) El deslinde y posterior materialización en el terreno por amojonamiento de las fincas de referencias catastrales nº NUM000 y NUM001 de la localidad de Grulleros, término municipal de Vega de Infanzones, en los términos de que el linde entre las parcelas nº NUM002 y NUM003 es una línea totalmente recta, de Oeste a Este, marcada por el eje del canalillo formado por el terraplén de dichas bodegas -cuevas- o el encuentro de pie de talud existente entre ambas y hasta la confluencia del camino. B) Que el cierre efectuado de manera unilateral por la propietaria de la parcela nº NUM002 Doña Pablo , descrito de forma detallada en el plano acotado incorporado al informe pericial elaborado por don Guillermo y aportado con la demanda como documento nº 6 se halla ubicado íntegramente en terreno propio de la parcela nº NUM003 , propiedad del demandante Don Jose María . C) Se condena a la demandada Doña Pablo a demoler y retirar el mencionado cerramiento al invadir en toda su extensión la parcela propiedad del actor, bajo apercibimiento de que de no realizarlo se ejecutará a su costa. Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 27 de abril de 2010 .

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, y a ellos nos remitimos en todo cuanto no se diga en los de la presente.

SEGUNDO.- Tres son los motivos en los que se sostiene el recurso de apelación:

A) Se invoca primeramente la inadecuación de procedimiento, alegando que debería haberse acudido al expediente de Jurisdicción Voluntaria para proceder al deslinde. Como ya se ha dicho en la instancia, sólo cabe dicho expediente (y cualquiera en el ámbito de la Jurisdicción Voluntaria) cuando no medie controversia entre las partes (arts. 1.811 y 2.070 LEC/1881 ). La existencia de la controversia es un hecho notorio, que no exigiría ser probado (art. 281.4 LEC ), y que se materializa, por ejemplo en la construcción del muro por la demandada o en la remisión del burofax que obra en las actuaciones (folios 22-23).

B) Respecto al litisconsorcio pasivo necesario que se pretende respecto de resto de colindantes, correctamente ha sido rechazado en la Vista, atendiendo a la acción (de deslinde) que se ejercita. Tal y como recuerda la SAP de León (Sección 2ª), núm. 152/2008 de 11 junio (JUR 2008338553 ) "Dice la STS de 16 de noviembre de 2005 que "el artículo 384 del Código Civil establece que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes". La expresión dueños de los predios colindantes debe ser interpretada en función de la finalidad buscada por el propio artículo 384 del Código Civil , porque sería absurdo obligar a traer a la litis a personas a quienes esta acción de deslinde no va a afectar. Por ello dice la sentencia de 3 de noviembre de 1989 que esta acción "sólo interesa a los propietarios que estén en linde incierta y discutida y no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites" (también sentencias de 16 de octubre de 1990 y 27 de enero de 1995 )"".

Esta circunstancia concurre en particular medida en el caso de autos, donde el perito interviniente se refiere en su informe a que el linde entre ambas bodegas viene determinada por "la línea del eje del CANALILLO formado por el terraplén entre ambas o la línea de encuentro de pie de talud de cada una de ellas" (folio 28), concluyendo que el linde litigioso es una línea totalmente RECTA y no una línea quebrada como ocurre actualmente" (folio 30), insistiendo en el acto del juicio en que "el canalillo es el linde de ambas bodegas" (23:40 de la grabación).

C) Por último y respecto de la pretendida nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del derecho a la utilización de lo medios de prueba pertinentes para la defensa de las partes (art. 24.2 CE ) debe declararse que nada de esto se encuentra en lo actuado. Del tribunal se solicitó la citación de testigos con arreglo al art. 440.1.III LEC (folio 53) resultando haber fallecido uno de los dos citados (folio 56); en el acto de la vista fue propuesta la declaración de otros dos testigos solicitándose finalmente la declaración de uno de ellos (24:08 de la grabación), sin que por otro lado se haya solicitado prueba en apelación al amparo del art. 460 LEC . Por todo ello, también debe decaer este último motivo, debiendo confirmarse la sentencia apelada.

TERCERO.- Como quiera que la presente resolución es íntegramente confirmatoria de la recurrida procede, conforme al apartado primero del art. 398 de la LEC imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, toda vez que el caso no presentaba serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar, de acuerdo con el art. 394.1 LEC , un pronunciamiento diferente al respecto.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes, y demás de aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Pablo contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de León , dictada en autos de Juicio Verbal seguido bajo el nº 1382 de 2009, habiendo actuado como demandante D. Jose María y como demandada Dª Pablo . En su virtud se confirma íntegramente la reseñada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.