Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1240/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00187/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012687 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1240 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 490 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Hilario

Procurador: ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

Contra: Belen

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 490/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Hilario , representado por el Procurador Don Antonio Gómez de la Serna Adrada.

De la otra, como apelada-demandada Doña Belen , representada por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA en nombre y representación de D. Hilario frente a Dª Belen , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio contraido por los citados cónyuges D. Hilario Y Dª Belen , produciéndose sus efectos a partir de la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

Que igualmente debo acordar y acuerdo la adopción de las medidas definitivas que a continuación se relacionan:

Primera.- La patria y potestad queda compartida entre ambos progenitores.

Segunda.- La Guardia y Custodia se atribuye a la madre con quien se encuentran conviviendo desde que se produjo la separación y quién esta ejerciendo custodia satisfactoriamente.

Tercera.- La atribución del uso del domicilio familiar de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del CC que se atribuye a la madre y a los hijos menores en cuya compañía quedan.

Cuarta.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad se mantendrá en el ya acordado en Sentencia de Separación que se ha estado cumpliendo con normalidad independientemente de lo que libremente entre ellos acuerden.

Quinta.- La pensión que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos menores de edad ascenderá a la cantidad mensual de 625 euros para cada uno de ellos, lo que hace un total de 1.250 E, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del años 2009.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, de los hijos menores de edad se abonará por el progenitor no custodio siempre que subsista la pensión alimenticia y se recabe su previo consentimiento para efectuar tales gastos o, en su defecto, la previa autorización judicial.

No se hace ex0presa imposición e costas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Hilario previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se estimen las pretensiones y alega, entre otras consideraciones, que es evidente que la reducción que se tiene que llevar a cabo en el presente caso, no puede ser estrictamente proporcional a la reducción de los ingresos, (que en ese caso dejaría la pensión de alimentos reducida a una cantidad irrisoria, pues la reducción salarial ha supuesto más del 90 % de su percepción salarial), pero sí puede ser más proporcional - sostiene - a lo que se establece en la sentencia , es decir si cuando percibía cerca de 14000 euros al mes establece una pensión de alimentos de 1500 euros ahora que sus ingresos no superan los 1300 sería más razonable una pensión entre los 500 ó 600 euros , señalando que su situación se ha visto agravada dado que cuenta con ingresos de subsidio de desempleo que asciende a 420 euros.

Por su parte Doña Belen pide se desestime el recurso y alega, entre otras cuestiones, que el interesado reconoció que mantiene vació el chalet y destaca que los signos externos de riqueza que se aprecian en la vida ordinaria del Sr. Hilario desmienten la situación de "pobreza" que - argumenta - pretende hacernos creer y mal se compadecen con quien aparentemente solo percibe como ingresos un subsidio de desempleo, y recuerda que el apelante es un importante diseñador gráfico, encontrándonos - dice - ante un profesional autónomo. Destaca el apelante que nos encontramos ante un "despido a la carta", pactado de mutuo acuerdo entre la empresa y el demandante.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que la misma es conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 17 y 14 años de edad como nacidos el 24 de diciembre de 1992 y 3 de agosto de 1995, instando el recurrente que se reduzca la cuantía fijada en la primera instancia en 1250 euros mensuales.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 "in fine" del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, más allá de lo ya estimado por el Juzgador de la primera instancia, valorando lo en su día acordado por las partes en fecha 21 de octubre de 2003, en el que ambas partes estipularon de común acuerdo que la pensión se cifraba en 1500 euros al mes .

La prueba practicada en el procedimiento y la propia actuación procesal del interesado evidencian la corrección de lo resuelto en la sentencia apelada en la que se reduce la pensión a la cuantía señalada, considerando que no se constata mayor cambio o modificación que la que en su día ya acogió el Juzgador de la Instancia.

En efecto, la ahora apelada manifiesta que la vivienda del recurrente de la calle Almirante es de lujo, un dúplex, especificando que ella compró esa casa con él, y señala que la reforma fué más allá porque la casa no tenía aire acondicionado. Refiere que cuando se trasladó allí el litigantes, el no había sido despedido y contesta a nuevas preguntas que ella vive en un chalet de 220 metros, y que efectivamente los niños tienen una sala de estar.

En cuanto a sus posesiones destaca que por el alquiler percibe 900 euros al mes por el arrendamiento de su piso de soltera y en cuanto al otro local significa que está desalquilado recordando que dejaron de pagarle la renta.

En cuanto a las actividades del padre con los hijos manifiesta que han ido de vacaciones los niños con él a Menorca, y en lo que concierne a los costes que ella asume refiere que paga - a la persona que allí trabaja -825 euros al mes.

Sobre la situación del ahora apelante señala que los hijos le han contado que se compró un ordenador para realizar diseño gráfico.

Y afirma que inauguró una exposición.

En el mismo acto judicial en el interrogatorio practicado quien ahora recurre manifiesta que fue despedido dado que hubo una renovación en la empresa y que despidieron a lo que se llamaba " vieja guardia " destacando que el periódico estaba en dificultades económicas y que consultó la cuestión laboral pero le indicaron que no había caso para ir contra el periódico y que por lo tanto aceptara la indemnización.

En cuanto al volvo refiere que se lo dejó usar "El País", que el lo pidió y se lo dejaron mientras el país pagaba el renting. Que efectivamente ha mantenido una exposición en una galería de arte de Madrid, aunque precisa que no vendió ninguna obra, concluyendo que ha sido diseñador gráfico.

Cierto que el ahora recurrente aparece despedido de forma improcedente tal y como se indica al folio 50 de los autos por lo que percibe en concepto de indemnización el pago de la cantidad de 73188, 42 euros y todo ello con fecha 29 de febrero de 2008, fecha en la que también aquella finalización de la relación laboral establecida por contrato de 1 de enero de 2004 y por lo que obtenía ingresos que se cifraron en su momento en 108.885,80 euros.

Ya en el año 2002 el demandante reunido con el representante de el Diario el País SL formalizaron un contrato de ejecución de obra contratando con Zuriyaki SL de la que era apoderado el recurrente, para el rediseño del Periódico y sus diversos suplementos, proyecto que duraría tres año y por lo que se estipuló una contraprestación de 135.185,16 euros además de una gratificación discrecional y voluntaria de 39500 euros, cantidades todas ellas brutas.

Aparece entonces, que una vez despedido quien ahora apela percibe como prestación por desempleo 1224,96 euros.

En esta tesitura el demandante pretende suspender los alimentos cifrados entonces en 1.734 euros o en su caso con carácter subsidiario cuantificarlos en 100 euros al mes.

Ocurre sin embargo que las pretensiones de entonces y las actuales del apelante carecen de consistencia y ofrecen serias dificultades para una aproximación lógica a la situación fáctica que se denuncia por el interesado , y ello en tanto en cuanto la Sala no alcanza a comprender como en el escrito rector del procedimiento asumiendo unos ingresos de 1224,96 euros por el concepto de prestación por la situación de paro, el demandante pretende la suspensión de los alimentos o una cuantificación de 100 euros mensuales y en el escrito de apelación donde ya los ingresos se cifran - por el concepto del subsidio de desempleo - en 420 euros al mes se ofrecen no obstante 500 ó 600 euros al mes. Si a ellos añadimos que el actor asume un pago de hipoteca que supera los 1000 euros mensuales y que , además, en dicha cantidad cifra la cobertura de sus propias necesidades, sin obtener rendimiento de aquel inmueble así hipotecado, ni por su transmisión ni por su arrendamiento, este Tribunal no puede determinar y concluir que la pretensión ofrezca rigor y coherencia.

Y es así que ningún cambio esencial se produce en la situación personal y profesional de la demandada ni en lo que concierne a las necesidades de los hijos comunes de manera que tales parámetros impiden acoger la pretensión que se formula debiendo significar que en todo caso el ahora recurrente cuenta ya con la cantidad percibida como indemnización por el despido lo que permitirá en su caso - hasta tanto se evidencien nuevos recursos - afrontar la pensión alimenticia a la que voluntariamente se obligó en el convenio regulador previamente pactado y debiendo recordar que el interesado dispone de medios en su patrimonio susceptibles de generar beneficios económicos como lo evidenció en su momento el reportaje fotográfico de la revista Gentleman realizado en el inmueble de su propiedad y sobre lo que el propio Sr. Hilario indicó y denominó como cesión gratuita por razones de amistad con el fotógrafo autor del mismo.

De todo ello se infiere la opacidad y ambigüedad del interesado respecto de su auténtica situación personal y económica no exenta , además, de evidentes contradicciones lo que impide estimar de forma cabal y rigurosa debidamente acreditado el cambio sustancial que se dice producido , más allá de lo que ya en su momento acogió el Juez de 1ª Instancia , por todo lo cual no procede sino con desestimación del recurso planteado confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes y dada la desestimación del recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Hilario contra la Sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 490/08, entre dicho litigante y Doña Belen , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.