Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 205/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00187/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 187/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 205 Año 2010

Autos de Modific. De Medidas

Definitivas nº 293/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a treinta de julio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Anibal , mayor de edad, con domicilio en San Rafael (Segovia), AVENIDA000 nº NUM004 ; contra Dª Lourdes , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION003 , nº NUM005 , Bloque NUM006 , DIRECCION004 ; sobre Modificación de Medidas Definitivas, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Labrador Jiménez y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. De Frutos García y defendida por el Letrado Sr. Izquierdo Tabanera y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha veintiséis de enero de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando como estimo, en parte, la demanda interpuesta por Don Anibal , representado por la Procuradora Doña Sara Gil Iglesias, contra Doña Lourdes , representada por la Procuradora Doña María Antonia de Frutos García, debo declarar y declaro:

1º) La extinción de la pensión compensatoria establecida, por un importe de doscientos euros mensuales (200 €/mes), y con una limitación temporal de seis años, a favor de Doña Lourdes , en la Sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2007 , en los autos de divorcio de mutuo acuerdo número 655/2007, seguidos ante este mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia.

2º) La extinción de la pensión alimenticia establecida, en suma de cuatrocientos cincuenta euros mensuales (450 €/mes), a favor de Nicolasa , y a cargo de Don Anibal , en la Sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2007 , en los autos de divorcio de mutuo acuerdo número 655/2007, seguidos ante este mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia.

3º) Se mantiene, a cargo de Don Anibal , la pensión alimenticia establecida, a favor de su hija Vicenta , en el mismo importe y con las actualizaciones indicadas en la Sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2007 , en los autos de divorcio de mutuo acuerdo número 655/2007, seguidos ante este mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia.

4º) No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que origina el inicio de estas diligencias de modificación de medidas definitivas subsiguientes a una declaración de divorcio, solicitaba el actor la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de su ex mujer, así como la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor de sus dos hijas, habida cuenta de que habían alcanzado la mayoría de edad.

La demandada, se muestra conforme con la extinción de la pensión compensatoria, así como de la pensión alimenticia a favor de Nicolasa , independizada y que vive con su pareja, pero no con la extinción de los alimentos establecidos a favor de la otra hija, Vicenta , que pese a la mayoría de edad, sigue estudiando y sigue dependiendo económicamente de su progenitores.

La sentencia, sigue el criterio de la demandada, manteniendo la pensión alimenticia a favor de Vicenta , resolución que es recurrida por el actor, quien en el primer motivo de su recurso de apelación, alude a la situación de precario en que se encuentra, donde tras enumerar legislación y jurisprudencia aplicable al caso, indica con apoyo en la testifical practicada la complicada situación en la que se encuentra, donde no puede hacer frente a sus obligaciones, carente de ingresos, sin perspectivas ante la situación general de crisis y su particular circunstancia de contar ya con cincuenta años; mientras que el progenitor custodio, conforme resulta de la documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuenta con importantes ingresos, no cuenta con cargas, a diferencia del alimentante que tiene que hacer frente a una hipoteca, e incluso la alimentista, la hija, aunque esté escolarizada, ha desarrollado trabajos para la empresa Sociedad General de Ventas de Inmuebles SL.

La apelada, por su parte destaca que aunque no se hayan acreditado ingresos, es obvio que el recurrente dispone de medios suficientes para hacer frente a las obligaciones ordinarias y las alimenticias aquí establecidas, paga sin problemas la hipoteca que grava la casa que posee en los Ángeles de San Rafael, dispone de coche de alta gama, de forma que tiene suficientes ahorros o desarrolla una actividad opaca administrativamente. De otra parte la testifical que invoca, practicada en la madre y hermana del recurrente resultó contraria a sus intereses, pues la madre tiene como ingresos una pequeña pensión de viudedad, insuficiente para tener hipoteca alguna y la hermana indicó que no le había prestado ayuda económica; y por congruentemente al recurrente le ha sido denegada la asistencia jurídica gratuita.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado; pues por una parte las cargas familiares del recurrente han sido aligeradas en más de la mitad, al haberse extinguido la pensión compensatoria a favor de su ex mujer y la alimenticia en favor de una de las dos hijas que la mantenían; por otra, acreditados los signos externos a los que alude la sentencia de instancia, así como la parte apelada, no da explicación razonable de su existencia; afirma haber cesado en su actividad económica en abril de 2008 y en junio de 2008 contrae un préstamo hipotecariamente garantizado por 198.000 euros y cuota de amortización mensual por 941,92 euros; y en su cuenta corriente obran ingresos periódicos, con el epígrafe de "ingreso en efectivo" o "abono de nómina por cheque" que desmienten sus alegaciones.

Mientras, que pretender que la hija que asiste con regularidad al IES Ezequiel González, pueda obtener algún ingreso en una empresa inmobiliaria, no parece expectativa acorde a la situación económica actual a la que alude el recurrente; y en cuanto a los ingresos de la progenitora custodia, no se ha acreditado que sean superiores a los del recurrente y en todo caso, debe computarse la asistencia directa que al tenerla en su compañía a la hija, le presta, de forma que tampoco por estos motivos la cuantía establecida por alimentos a la menor debe ser modificada.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, en base a determinada jurisprudencia interesa que la extinción de la pensión compensatoria, así como de la pensión alimenticia a favor de Nicolasa , tengan efecto retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda.

En esta materia los efectos en cuanto a la extinción de la pensión compensatoria y pensión alimenticia, es regla general que al precisar de una declaración judicial su establecimiento, ese mismo carácter constitutivo ha de tener su extinción, sin que quepa admitir, salvo supuestos excepcionales en que quede suficientemente justificada tal previsión, la eficacia retroactiva, siendo la fecha de meritada extinción la de la sentencia recaída en la instancia. Ello es así por muy diferentes razones, como la más elemental de que siendo el pronunciamiento de una sentencia matrimonial que establece, aumenta, reduce o suprime una pensión compensatoria, de carácter no declarativo sino constitutivo, los efectos se despliegan ex nunc, es decir, hacía el futuro, pero no ex tunc o con efecto retroactivo a la sentencia anterior o a la fecha de la interpelación judicial.

No obstante, es cierto que se excepciona ese criterio en determinadas ocasiones por las Audiencias Provinciales, en especial, cuando se acredita con la suficiente nitidez la "estabilidad y permanencia", de las circunstancias jurídicas que determinan el supuesto a extintivo de esta obligación de pago regular; donde la decisión extintiva, debe producir efectos "ex tunc; como sucede en autos, donde se reconoce paladinamente en la contestación de la demanda, por lo que debe estimarse este motivo.

TERCERO.- En materia de familia, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial; tanto más en el caso de autos, donde se estima el recurso y ello conlleva que la estimación de la demanda es parcial.

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 1, el pasado 26 de enero de 2010 , en su procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 293/09, debemos confirmar dicha resolución, con la adición de que la extinción de la pensión compensatoria, así como de la pensión alimenticia a favor la hija de los litigantes, Nicolasa , tiene efectos desde el 31 de marzo de 2009. Ello sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.