Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7380/2009 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 7380.09

Nº. Procedimiento: 377/07

Juzgado de origen: Primera Instancia 2 de Carmona (Sevilla)

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 20 de abril de 2010

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Verbal nº 377/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Carmona, promovidos por D. Arsenio y Dª Rafaela representados por la Procuradora Dª Concepción López San Esteban contra D. Erasmo y Dª Ana representados por el Procurador D. Víctor M. Roldán López; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de Diciembre de 2008, rectificado por auto de rectificación de fecha 29 de Abril de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Paula Fernández del Pozo en nombre y representación de D. Arsenio y Dña. Rafaela bajo la dirección letrada de D. Francisco Miguel Alfonso Fernández frente a D. Erasmo y Dña. Ana bajo la dirección letrada de Dña. Belén Martín Salazar DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la declaración de servidumbre de luces y vistas sobre el inmueble situado en la Calle DIRECCION000 número NUM000 , planta alta, de la localidad de Carmona, a favor del inmueble situado en la Calle número NUM001 de la DIRECCION000 , planta alta, de la localidad de Carmona así como al restablecimiento de las luces y vistas reponiendo la ventana a su anterior situación. Se imponen expresamente a los codemandantes las costas del procedimiento. Se aceptan igualmente las del auto recurrido cuya parte dispositiva igualmente dice: "Acuerdo rectificar la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2008 , debiendo decir en el fundamento de derecho cuarto "deben imponerse a la parte demandante las costas derivadas del presente procedimiento" donde dice "deben imponerse a la parte demandada las costas derivadas del presente procedimiento"".

PRIMERO.- Notificada a las partes dichas resoluciones y apeladas por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 20 de Abril de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los demandantes contra la Sentencia de instancia que desestima la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas deducida en la demanda, en relación con una ventana abierta en el cuarto de baño de la vivienda de su propiedad que da a la escalera que accede a la vivienda de los demandados, los cuales la han tapado colocando una chapa de hierro.

En el primer motivo del recurso solicitan la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 436 de la LEC . Se basa en que el Juez de Instancia acordó a petición de ambas partes la práctica como diligencia final de una prueba pericial cuyo objeto era determinar si el muro en el que se ubica la ventana es medianero o no, habiéndose practicado esta prueba y aportado el dictamen el perito sin que el Juzgado lo pusiese en conocimiento de las partes dándoles traslado para poder presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado de la prueba.

SEGUNDO.- Son numerosas las anomalías en que ha incurrido el Juzgado en la práctica de la prueba pericial acordada como diligencia final. En primer lugar, hay que reseñar que las diligencias finales no están previstas en el juicio verbal, sino únicamente en el ordinario. No obstante lo cual, en este caso la prueba pericial como diligencia final fue solicitada por ambas partes litigantes en el acto de la prueba de reconocimiento judicial, estando ambas conformes con su práctica, por lo que al no haber controversia sobre este particular, y atendiendo al principio dispositivo que rige en el proceso civil, no cabe cuestionar su realización y el valor probatorio de la misma. Ahora bien, en la práctica de la prueba han de observarse todos los requisitos y prescripciones legales establecidas para las diligencias finales, lo que no ha ocurrido en este caso. Así, el Juez no acordó la prueba mediante un Auto en el que expresase detalladamente los motivos fundados que tenía para creer que las nuevas actuaciones permitirían adquirir certeza sobre los hechos relevantes para la resolución de la litis (art. 435.2 LEC ). Sin esa ineludible Resolución motivada que lo acordara, y sin que conste el nombramiento y designación de perito, ni por supuesto la comunicación de la designación al mismo, de repente aparece en los autos un perito aceptando el cargo. Dicho perito solicita que se le diga qué día puede visitar las viviendas. La parte demandante presenta un escrito el 10 de septiembre en el que indica que el día 16 de septiembre el perito podría visitar la vivienda (folio 74 de las actuaciones). Ese escrito no es proveído por el Juzgado. No obstante lo cual el perito visitó las viviendas y emitió el dictamen que obra a partir del folio 75 de las actuaciones. No consta el día en el que se presentó dicho informe, pues carece de diligencia de presentación extendida por el Sr. Secretario del Juzgado, ni fue proveído mediante una Resolución que acordase su unión a los autos, la puesta en conocimiento del mismo a las partes litigantes mediante el traslado de copias (art. 346 LEC ), y la concesión de un plazo de cinco días a las partes para que resumiesen y valorasen el resultado (art. 436 de la LEC ). El Juzgado una vez que el informe estuvo físicamente en los autos sin más trámites ni resoluciones dictó la Sentencia objeto de apelación.

De este cúmulo de irregularidades procesales, la más grave es la falta de traslado a las partes del contenido del dictamen pericial, privándoles del derecho a conocer su contenido antes de que se dictase Sentencia y, fundamentalmente, del derecho a efectuar alegaciones sobre el resultado probatorio antes de que el Juez dictase la Resolución definitiva del pleito. Esta infracción de normas esenciales del procedimiento ha causado indefensión a las partes, la cual denuncia la demandante, que pide la nulidad de actuaciones, pues se les ha privado del derecho a valorar el resultado probatorio, lo que tenía gran importancia ya que la prueba acordada con carácter excepcional como diligencia final, a solicitud de ambas partes, haciendo el Juez uso de lo que establece con ese carácter de excepcionalidad el art. 435.2 de la LEC , revestía una importancia fundamental, pues en esa prueba se iba a hacer un informe técnico que ayudase a la valoración de los hechos con la finalidad de llegar a una conclusión sobre el carácter privativo o medianero del muro donde se ubica la ventana de luces y vistas. Hecho de singular relevancia en este caso pues, como es sabido, si el muro es medianero la servidumbre es positiva, porque no puede constituirse sin el consentimiento del medianero, y si no lo es, la servidumbre es negativa, lo que tiene su repercusión trascendental en el cómputo del plazo de prescripción para adquirirla (art. 538 Código Civil ).

Así pues, se ha privado al apelante de un trámite esencial para la defensa de sus derechos, lo que le ha ocasionado indefensión, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que contiene, en todo caso, el derecho a no sufrir jamás indefensión, como expresamente dice el artículo 24.1 de la Constitución, por lo que de acuerdo con el art. 227.1 de la LEC y 238.3 de la LOPJ, procede declarar la nulidad de actuaciones desde que se emitió el dictamen pericial por escrito, del cual habrá de darse traslado a las partes para que en término de cinco días puedan valorarlo, dictándose seguidamente la Sentencia que proceda.

La esencia de la indefensión, como ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1992, de 13 de enero , consiste en la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o sea, que la actuación judicial impida a una parte en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de las facultades de alegar, y en su caso de justificar, sus derechos e intereses para que sean reconocidos. Una indefensión, además, que no nace de la simple infracción de las normas procesales, sino que lleva consigo la privación del derecho de defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del perjudicado (SSTC 155/1988, de 22 de julio; 35/1989, de 14 de febrero , etc.).

Se ha producido en este caso una real privación o limitación del derecho de defensa como consecuencia de una omisión del órgano judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1991, de 14 de febrero; y también SSTC 101/1989, 169/1990, 174/ 1990 ), ya que "los errores judiciales, cuando no son imputables a negligencia de la parte, no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, pues si así se entendiera se configuraría una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva" (Sentencia del Tribunal Constitucional 190/1990, de 26 de noviembre, y también SSTC 172/1985, 107/1987 )

TERCERO.- Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado en base a su primer motivo, acordando la nulidad de actuaciones desde el momento antes indicado, y sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada dada la estimación de la apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Concepción López San Esteban en nombre y representación de los demandantes D. Arsenio y Dª Rafaela , contra la Sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2008, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Carmona (Sevilla), en los autos de juicio verbal Nº 377/07, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución, y en consecuencia, declaramos la nulidad de las actuaciones practicadas a partir de la emisión del dictamen pericial obrante a los folios 75 a 103 de las actuaciones, debiendo proceder el Juzgado a dar traslado del mismo a las partes a fin de que puedan valorar el resultado de la prueba pericial, dictándose a continuación la Sentencia que proceda.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-