Sentencia Civil Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 174/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00187/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 174 2011

Procedimiento de Origen: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS 337/2010

Órgano de origen: 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA

APELANTE: Calixto

Procurador: MARIA JESÚS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: IGNACIO FRAILE DE LERMA

APELADO: Carina , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LYDIA PEÑA DÍAZ

Abogado: JAVIER MARTÍNEZ ATIENZA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 184/11

En Guadalajara, a trece de octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación Medidas Definitivas nº 337/2010, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 174/11, en los que aparece como parte apelante, D. Calixto , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA JESÚS DE IRIZAR ORTEGA y asistido por el Letrado D. IGNACIO FRAILE DE LERMA, y como parte apelada, Dª Carina , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª LYDIA PEÑA DÍAZ y asistida por el Letrado D. JAVIER MARTÍNEZ ATIENZA, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 5 de noviembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas provisionales deducida por el Procurador Dª María Jesús de Irizar Ortega en nombre y representación de D. Calixto frente a Dª Carina estableciendo lo siguiente.= Se acuerda la extinción de la pensión compensatoria de 300 euros a favor de la demandada.= Se desestiman las restantes pretensiones deducidas.= No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Calixto se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado dia 11 de octubre de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 5 de noviembre de 2010 en la que, con estimación parcial de la demanda de modificación de medidas rectora de estos autos e interpuesta por el recurrente, se acordaba la extinción de la pensión compensatoria que se había acordado a favor de la demandada manteniendo el resto de las medidas. Dos son los puntos objeto de recurso, invocando error de la Juzgadora en la valoración de la prueba, y así el uso y disfrute de la vivienda familiar respecto de la que se pretendía la alternancia en la misma de ambos progenitores o incluso la administración por tercero y venta, y la cantidad fijada en concepto de alimentos a favor del hijo menor respecto de los que se pretendía una reducción alegando una importante disminución de ingresos del demandante.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a conocer de las cuestiones del recurso debemos recordar que nos encontramos ante un supuesto de modificación de medidas previamente adoptadas y tenemos que tener en cuenta de manera necesaria unos presupuestos, y así que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse las medidas tanto por las partes como por el Juez; que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental; que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; y que la alteración evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid que en su sentencia de 15 de julio de 2010 recuerda, en referencia a los arts. 90 y 91 CC , que: "Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, una especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 (LA LEY 205- TC/1984 ), 221/1984 y 242/1992 (LA LEY 2094-TC/1993 ), entre otras muchas). Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias." Y en el mismo sentido se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales como la de Pontevedra, sentencia de 19 de julio de 2010 ó A Coruña, sentencia de 15 de septiembre de 2010. Y esta misma Audiencia en esas dos resoluciones que cita la Juzgadora, la de 10 de diciembre de 2004 y la de 24 de octubre de 2000. Por otra parte una circunstancia debemos tener en cuenta para considerar este recurso de apelación, que la finalidad primordial que ha de regir en la adopción de medidas en relación a los hijos es la protección y bienestar de los mismos, debiendo supeditarse cualquier decisión en esta materia a la tutela efectiva de esta protección cuya valoración objetiva debe prevalecer sobre la subjetiva de cualquiera de los progenitores en relación a sus pretensiones, con lo que en consecuencia las medidas que se adopten en los casos de que éstos vivan separados con respecto al cuidado y educación de los hijos han de ser en beneficio de ellos; lo esencial no son los intereses de los padres, cuyas vidas seguirán caminos distintos, sino los de los hijos.

Pues bien partiendo de ello y en relación a la primera de las cuestiones suscitadas debemos recordar al recurrente que la atribución del domicilio familiar se hace siempre a favor de los hijos de los progenitores custodios por esta circunstancia, nunca a favor de los padres, con lo cual es indiferente que la madre, progenitora custodia, trabaje o tenga pareja de hecho, dado que, insistimos, la atribución del uso y disfrute es a favor del menor, y por extensión del progenitor custodio, con lo cual y como bien dice la Juez difícilmente puede tener acogida la pretensión del demandante que en ningún momento solicita el cambio de guarda y custodia, con lo si efectivamente se atendiera a su propuesta de rotación semestral o de cualquier otro sistema de rotación, llegaríamos a la absurda conclusión de que el niño, bajo la custodia de la madre, tendría que salir de dicho domicilio con ella en los periodos en que la vivienda le correspondiera al padre, o entender que efectivamente el padre pretende estar con su hijo en ese domicilio en los periodos pretendidos, que en la práctica supondría una custodia compartida que no se ha solicitado, con lo que la petición está defectuosamente articulada, incluso pudiéndosele privar al niño de vivienda si efectivamente se adoptara la medida de la venta, e insistimos que las medidas que se adoptan en este sentido en el ámbito familiar lo son para la protección de los hijos y la atribución de la vivienda es para el hijo común y su progenitor custodio, la madre, cuyas circunstancias personales salvo que afecten al menor, que no nos consta, y en cuyo caso debió articularse la demanda en este sentido, no afectan para nada a la cuestión en sí, no habiendo acreditado en modo alguno que el menor no conviva con su madre en dicho domicilio, ya que es perfectamente plausible que acuda a un colegio de Guadalajara al trabajar su madre en dicho lugar y para facilidad de ambos, o que pernocte por periodos más o menos largos en el domicilio de los abuelos, circunstancia normal dentro de unas relaciones familiares normalizadas, valga la redundancia, pero en modo alguno se acredita, ni con la prueba admitida en esta alzada, que el menor haya abandonado definitivamente su domicilio, con lo que el recurso de apelación va a ser objeto de desestimación en este punto, no existe cambio sustancial de circunstancias, precisando al recurrente que la moderna tendencia que alega de rotación de domicilio de los progenitores se plantea únicamente en supuestos de custodia compartida, lo que no es el caso, y que esta Sala entiende que, y en todo caso y en beneficio del menor, únicamente debería adoptarse en situaciones especiales en que las buenas relaciones de los progenitores lo permiten, dado que únicamente el acuerdo y la concordia entre ambos pueden conllevar el éxito de la medida, lo que no parece ocurrir en este caso, en que únicamente se insta el cambio de la medida por la nueva situación personal de la madre, y al entenderse que el menor ya no reside allí simplemente porque acude a un colegio de la capital y duerme en ocasiones en el domicilio de los abuelos maternos, circunstancias que incluso redundan, educativa, personal y familiarmente en su favor. No constando que en el momento en que se acordaron las medidas, que se hizo de mutuo acuerdo, sentencia de 8 de febrero de 2.007 que recoge el convenio regulador de las partes, se condicionara el uso de la vivienda al cambio de ninguna circunstancia personal de la madre, pero que en todo caso es irrelevante dado que la medida se adopta a favor del hijo.

En cuanto a la segunda de las cuestiones también va a ser objeto de desestimación dado que efectivamente y como bien señala la Juzgadora no se aprecia un cambio de circunstancias económicas en el padre que justifiquen su pretensión, rebajarla de 600 a 300 euros, dado que en la declaración de la renta del año 2.006 se fijaban unos ingresos que no se correspondían con los ingresos de nómina dado que deben cuantificarse igualmente los ingresos por cursos que en aquel año supusieron la importante diferencia de casi 15.000 euros, y en la misma situación estamos actualmente dado que los ingresos se intentan cuantificar con las nóminas y la realidad deberá ser estar a la declaración de la renta donde aparecen la totalidad de los ingresos, circunstancia que se reconoce, y si en 2.006 esos ingresos pudieron suponer la cantidad mencionada no existe razón para entender que no puedan serlo en la actualidad, dado que los ingresos declarados en las declaraciones de la renta de los años 2.007 y 2.008 son muy parecidos, a pesar de la rebaja de salario efectuada a todos los funcionarios con carácter general y mencionada por el recurrente, en todo caso y aunque admitiéramos que efectivamente el actor percibiera aproximadamente 1.950 euros mensuales, sin contabilizar cursos, y conforme a la nómina de agosto de 2.009 que fue aportada y no aceptada pero que menciona en su recurso, aún así tendría la suficiente capacidad económica para subvenir a la pensión alimenticia fijada a favor de su hijo, capacidad económica que incluso se evidencia con la adquisición de una vivienda unifamiliar y un nuevo vehículo, con lo que si puede asumir gastos y cargas económicas nuevas puede pagar la pensión de alimentos de su hijo fijada en 600 euros, que es lo que debe primar. Y efectivamente los alimentos para el hijo se fijan con independencia de los ingresos de la madre, cuya contribución al cuidado del menor bajo su custodia también se computa como contribución a la carga de alimentos, aparte de ser mucho más bajos que los del padre, e inclusive siendo una circunstancia únicamente a valorar para la cuestión de la pensión compensatoria que ha sido objeto de supresión como se pretendía en demanda, con lo que la capacidad económica del actor se ve automáticamente incrementada en 300 euros mensuales, que es la diferencia entre la cantidad ofrecida en demanda y la que tanto la Juez como esta Sala va a mantener, con lo que ningún detrimento se causaría al actor en todo caso y que finalmente respondería a sus expectativas económicas. No siendo necesaria la práctica de la prueba instada, reproche efectuado a la Juzgadora, ante la evidencia de las declaraciones de la renta mencionadas, el reconocimiento de que en la demanda no se han cuantificado las cantidades relativas a cursos, y el hecho de que la bajada de salarios a funcionarios es un hecho notorio, y por lo tanto relevado de prueba, con lo que la prueba era y es innecesaria y fue debidamente denegada, dado que no existe un derecho incondicionado a la prueba, y la misma debe denegarse cuando sea impertinente, inútil o innecesaria, como era este caso en que no iba a cambiar para nada el resultado final.

TERCERO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 en el procedimiento referenciado, confirmando íntegramente la resolución recurrida y sin imposición de costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.