Sentencia Civil Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 162/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00187/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 7002707 /2011

RECURSO DE APELACION 162 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 190 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

Apelante/s: REYAL URBIS, S.A.

Procurador/es: FERNANDO BERMUDEZ DE CASTRO ROSILLO

Apelado/s: OLMEDO Y MORALEJA S.L.

Procurador/es: MANUEL INFANTE SANCHEZ

SENTENCIA NÚM. 187

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a quince de Abril del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración de justificación de incumplimiento contractual y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid bajo el núm. 190/2008 y en esta alzada con el núm. 162/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Reyal Urbis, S.A., representada por el Procurador Don Fernando Bermúdez de Castro Rosillo y dirigida por la Letrada Doña Sara Mª Muñoz Torrente, y, como apelada, la entidad Olmedo y Moraleja, S.L., representada por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez y dirigida por el Letrado Don Narciso Alonso Dávila.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 13 de Septiembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de la mercantil Olmedo y Moraleja, S.L., contra la también mercantil Reyal Urbis, S.A, representada por el Procurador D. Fernando Bermúdez de Castro y Rosillo y, en consecuencia, declaro que el incumplimiento contractual de la actora fue justificado en razón a la crisis crediticia mundial que surgió después de firmar el contrato privado inicial de compraventa, que en el momento en que se firmó era imprevisible, por lo que el comportamiento incumplidor parcial de la misma no debe estar sujeto a pena civil por causa de fuerza mayor y por tanto tiene derecho a recuperar y la demandada a devolver, la cantidad de 936.600 euros retenida por tal concepto, por lo que condeno a la mercantil demandada a que pague a la mercantil actora la cantidad de novecientos treinta y seis mil seiscientos euros (936.600 euros), más los intereses legales de la anterior suma devengados desde el 22 de Enero de 2008, hasta la fecha de esta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma, para el caso de mora procesal.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Reyal Urbis, S.A., se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta indicando que la misma presenta graves errores, falta de motivación y equivocación en la valoración de la prueba, determinante de un fallo no ajustado a derecho; admitiendo los hechos que se declaran probados en los fundamentos jurídicos quinto y sexto, cuales que mediante contrato privado de compraventa con reserva de dominio, la ahora apelante vendió a la ahora apelada 31 pisos y 4 trasteros, ocupados en arrendamiento por personas distintas, por precio alzado y global de 9.366.000 euros, pactándose el pago del 10%, 936.000 €, en el momento de la firma de dicho contrato y el resto al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, la que debería tener lugar entre los días 10 y 17 de Septiembre de 2007, pactándose condición resolutoria, por la que ante el impago por la compradora de la cantidad aplazada, la vendedora podría optar entre reclamar el importe, esto es, el cumplimiento del contrato, o resolverlo previo requerimiento fehaciente a la compradora, en este caso, esta última podía enervar la resolución si en el plazo de cinco días a partir de la notificación pagaba o consignaba notarialmente el importe adeudado, si no la vendedora podría disponer libremente de los inmuebles objeto de contrato; igualmente se pacta cláusula penal para el supuesto de incumplimiento por la compradora, cual que como indemnización de daños y perjuicios, sin justificarlos y como pena civil, la parte vendedora tendrá derecho a retener y a hacer suya la cantidad percibida en el acto del contrato a cuenta de la compraventa; resaltando que en el contrato no se hace referencia alguna a la obtención por la compradora de financiación que le permitiera abordar la compraventa.

Que el día 13 de Septiembre de 2007 la compradora a través de su Letrado, envía comunicación a la ahora apelante, vendedora, notificando que no puede abordar la totalidad del precio de la compra pero sí de 23 pisos, de las 35 unidades que componen la operación total y propone buscar una salida razonable, la ahora apelante, aun habiendo podido optar por lo previsto para el caso de resolución, en el ánimo de colaborar accedió a pactar un anexo novatorio del contrato, consintiendo que se escrituraran parte de las fincas dentro del plazo inicialmente pactado y el resto antes del 31 de Octubre de 2007, en ese anexo pactado el 17 de Octubre de 2007, se acuerda la escrituración ese día de 23 unidades por el precio de 5.109.000 €, lo que tiene lugar, y el resto, por importe de 4.257.000 €, en una segunda escritura a otorgar antes del 31 de Octubre de 2007, acordándose que la cantidad de 936.000 € entregados a la firma del contrato de 18 de Julio de 2007, se aplicaría íntegramente a cuenta del precio de la segunda compraventa, tampoco se hacía referencia alguna a la obtención de financiación por parte de la compradora, sí se pacta en ese anexo novatorio la subsistencia de la cláusula resolutoria; llegado el 14 de Noviembre de 2007, la compradora no compró, dando lugar a que la ahora apelante optara por la resolución y retención de la cantidad de 936.000 €.

Pasa la apelante a señalar los hechos que estima probados y que la sentencia recurrida no recoge, cuales que el 26 de Octubre de 2010 (sic) Debe querer decir de 2007, la compradora le remite, a través de su Letrado, fax indicando que no puede escriturar en la fecha establecida, y que en fecha inmediata haría saber en qué fecha podía firmarse la escritura de compraventa, ante ello la ahora apelante le concede nueva prórroga por quince días más, esto es, debiendo otorgarse la escritura pública antes del 15 de Noviembre de 2007, el día anterior la ahora apelante se persona en la notaría que indica, haciendo constar la incomparecencia de la compradora y realiza requerimiento notarial a ésta, notificando que conforme a lo pactado da por resuelta la compraventa y que transcurridos 5 días desde esa notificación sin producirse el pago, dispondría libremente de los inmuebles objeto de requerimiento, haciendo suya en concepto de indemnización y pena civil la cantidad percibida a cuenta del precio de la compraventa; también en este orden señala que la cláusula penal es objeto de novación expresa en cada una de las prórrogas concedidas, y concreta indicación de cómo se refleja en el anexo novatorio y en la prorroga de 30 de Octubre de 2007, pasando a constituir la regulación de las consecuencias del incumplimiento por la compradora; destacan igualmente como hecho probado y no recogido en la sentencia que la demandante, compradora, es una sociedad que desarrolla su actividad en los negocios inmobiliarios, siendo profesional del sector, constituida en 13 de Junio de 2007, con un capital de sólo 3.600 euros.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, lo contrae a la estimación de que el incumplimiento de la demandante, compradora, fuera justificado por la crisis mundial y que ello pueda suponer fuerza mayor que justifique el no cumplimiento de la pena civil, para señalar carente de prueba que la falta de obtención de financiación se debiera a una causa totalmente ajena a la misma, ni que la causa fuera la crisis crediticia mundial financiera, ni que ésta no fuera previsible en el momento de la firma del contrato, ni que supusiera el cierre completo de los bancos a la financiación, ni que la compradora hiciera todo lo posible para obtener el dinero suficiente para financiar la operación, haciendo alegaciones en justificación.

Desde otra vertiente señala la existencia de error en la aplicación del art. 1105 del Código Civil , fuerza mayor, por no darse los presupuestos exigidos para su aplicación, con cita de doctrina jurisprudencial e indicar que la falta de obtención de financiación es una circunstancia previsible, evitable y propia de la gestión de una empresa como la demandante, también con alegaciones en justificación, como igualmente las realiza en justificación de la inexistencia de enriquecimiento injusto, como de la inaplicabilidad de facultad moderadora de la pena prevista, con cita de doctrina jurisprudencial.

Se termina suplicando que con estimación del recurso se revoque en su totalidad la sentencia a la que se contrae, con la íntegra desestimación de los pedimentos de la demanda y, en consecuencia, se la absuelva de la obligación de devolver la cantidad de 936.000 € más los intereses legales de dicha suma en los términos que la sentencia fija, absolviéndola de la condena en costas y expresa imposición de las de la primera instancia a la en ella demandante.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 11 de Marzo de 2011, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día once.

Fundamentos

PRIMERO: A modo de síntesis y concreción es de señalar como en la demanda rectora del procedimiento por la ahora apelada se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se declare que el incumplimiento contractual en que incurrió fue justificado en razón a la crisis crediticia mundial que surgió después de firmar el contrato privado inicial de compraventa, imprevisible al momento de dicha firma, por lo que el comportamiento incumplidor de la misma no debe estar sujeto a pena civil, por causa de fuerza mayor y por tanto tiene derecho a recuperar y la demandada a devolver, la cantidad de 936.600 € retenida por tal concepto; y, con carácter subsidiario, que la demandante tiene derecho a recuperar y la demandada a devolver la suma de 5.109.000 €, que es la parte proporcional correspondiente a la entrega inicial del precio de los 23 pisos efectivamente comprados y pagados, en ambos casos con el pago de interés legal devengado por la cantidad que efectivamente se reconozca a favor de la actora desde el momento de la presentación de la demanda; se amparan fácticamente los referidos pedimentos en los hechos que en el escrito de interposición de recurso se recogen como declarados probados en la sentencia recurrida y aceptados por las partes, añadiendo que a finales de Agosto y primeros de Septiembre de 2007, como es público y notorio, surgió en EEUU de Norteamérica la crisis económica conocida como de las hipotecas basuras o "subprime", que afectó a todo el mundo financiero, incluido Europa y España, lo que ocasionó el cierre total de las concesión de créditos inmobiliarios y ello afectó a la operación a que la demanda se refiere, en cuanto a la demandante le fueron denegadas las operaciones crediticias pretendidas con varias entidades bancarias, haciendo cita del BBA, Bancaja y referencia a la obtención de línea de crédito hipotecario por parte de Caixa Catalunya por 3.898.652 €, con lo que cubrió el montante de compra de los 23 pisos de los comprometidos, hace referencia a la propuesta a la demandada y al desarrollo ulterior, para señalar que aunque el plazo concedido era escaso por los socios de la demandante se desplegó una frenética actividad ante múltiples entidades de crédito de Madrid, Banco Gallego, Banco Pastor, Ibercaja, La Caixa, Banco Popular, etc., obteniendo como contestación que hasta el nuevo año estaban cerrados todos los créditos hipotecarios para operaciones inmobiliarias, contestación que en todos los casos fueron verbales, lo que supuso la imposibilidad de financiar el resto de la compra pendiente con la demandada por causas extraordinarias sobrevenidas, que se van haciendo patentes pasados los días, dificultades que puso en conocimiento de la demandada, tanto de palabra como por escrito según se acercaba la fecha del 31 de Octubre de 2007, proponiendo soluciones alternativas por considerar la cláusula penal muy fuerte y desproporcionada incluso admitiendo una solución transaccional del 50% de la cláusula penal o la compra de tres pisos, cuyo valor de venta se acercaba a los 936.000 €, solucionases desestimadas por la demandada, ignorando la realidad social de aquel momento, antes indicada.

SEGUNDO : La demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda, con base a argumentos del mismo tenor que los que recoge en el escrito de interposición del recurso, más arriba reflejado; la sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio decidendi después de estimar probados los hechos que en el escrito de interposición del recurso se señalan como tales, añadiendo también que la demandante en todo momento estuvo dispuesta a cumplir el contrato, dándose la circunstancia de que llegó a completar el pago de 23 de los pisos, dado que disponía de financiación para ello, pero no pudo cumplir con el pago de los restantes porque se produjo una situación que el tribunal considera de fuerza mayor, cual fue la crisis mundial, si bien es cierto que había signos que podían aventurar ciertos problemas futuros, pues se llevaba tiempo hablando de la "burbuja", pero no era posible prever que la situación financiera en países de economía tan potente como la de Estados Unidos, arrastraran a una crisis financiera mundial; destaca que la demandada era plenamente conocedora de que la compradora necesitaba acudir al crédito para financiar la operación, siendo sorprendente para la propia demandante lo que se evidenció en que hizo todo lo posible para obtener el dinero suficiente para completar la operación, desde lo precedente que al ejecutar la vendedora la condición resolutoria, aprovechándose de la situación de imposible cumplimiento obligada por las circunstancias sobrevenidas a las que fue totalmente ajena, se produce un enriquecimiento injusto para la demandada, quien hace suya la suma entregada a cuenta a sabiendas de que a la compradora le era imposible cumplir dadas las circunstancias del mercado; señalando que la suma entregada a cuenta debió imputarse a los 23 pisos vendidos, en lugar de someter a la contraparte a unas condiciones que no se podían cumplir por la crisis mundial sobrevenida, estimando de aplicación la existencia de fuerza mayor, con examen de esta institución.

TERCERO. Es ahora de indicar que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta sentencia se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito den interposición del recurso y, en su relación en el de oposición, ello en relación con lo que señala el art. 456 del mismo texto legal antes citado, en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación en relación con los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos ante el tribunal de la primera; siendo, pues, que las cuestiones a tratar son las relativas a la existencia de fuerza mayor, a la aplicación de la cláusula penal y al enriquecimiento injusto, siendo ello así comenzaremos por hacer unas consideraciones generales en torno a cada una de dichas figuras jurídicas, partiendo que no se cuestiona por las partes la resolución del contrato que las vinculaba, desde la consideración de que es doctrina jurisprundencial reiterada, STS de 26 diciembre 2001 , con cita de la de 23-1-1999 , y la más reciente de 12-5-2008 , que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, impugnación que no concurre en el concreto caso que nos ocupa; ya descendiendo al examen del instituto de la fuerza mayor o en el caso concreto más que tal, cambio de las circunstancias, es de comenzar señalando con la STS de de 10 diciembre 1990 , en orden la aplicación de la implícita cláusula "rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus", la teoría de la quiebra o desaparición de la base del negocio, la de la equivalencia de prestaciones o la de la equidad al amparo del artículo 3.2 del Código Civil , la reiterada jurisprudencia que viene admitiendo la aplicabilidad de la cláusula "rebus sic stantibus" si bien de forma restrictiva por afectar al principio general "pacta sunt servanda" y al de seguridad jurídica recogidos en los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil , por lo que, a partir de la sentencia de 13 de junio de 1944 , se establecen como requisitos imprescindibles para su aplicación:

Primero.- una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su alteración;

Segundo.- desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes y derrumbe del contrato por aniquilamiento de las prestaciones;

Tercero.- que todo ello acontezca por la supervivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y

Cuarto.- que se carezca de otro medio para remediar y salvar el perjuicio ( sentencias, entre muchas otras, de 27 de junio de 1984 , 19 de abril de 1985 , 17 de mayo de 1986 , 13 de marzo y 6 de octubre de 1987 y 23 de marzo de 1988 ), siendo de destacar como hace la sentencia de 15 de marzo de 1972 que "la alteración que se requiere como premisa de la excepción al principio "pacta sunt servanda" que implica la cláusula "rebus sic stantibus" es la de la base del negocio, con la cual las partes no contaron, ni pudieron contar, es decir, la de tratarse de algo imprevisto e imprevisible, que como tal ni siquiera pensaron en la posibilidad de ella; no es suficiente cualquier cambio de circunstancias o cualquier agravación de la prestación debida. El evento ordinario que las partes pudieron evitar estableciendo convencionalmente los remedios oportunos, en los contratos de tracto sucesivo, tales como revisión periódica del contrato, cláusulas de estabilización y pago en especies para garantizar al acreedor de las prestaciones pecuniarias que la cantidad a recibir no resultaría afectada por el poder adquisitivo de la moneda, no puede integrar alteración extraordinaria, imprevista e imprevisible, porque si no fueron adoptados esos remedios ello sólo podrá atribuirse a no haber previsto lo que puede preverse, de cuya falta de previsión se deriva la situación gravosa sobrevenida"-

En la misma línea se pronuncia la STS de 23 junio 1997 , en cuanto señala que la jurisprudencia ha reconocido, con cautela y moderación, la aplicabilidad de la referida cláusula, manteniéndose exigente en la necesidad de la concurrencia de los requisitos que propician su aplicación, con especial referencia a la imprevisibilidad; los que deben de acreditarse en forma racionalmente contundente y decisiva, pues se ha de rechazar cuando se hace abstracta e imprecisa alegación de la cláusula de referencia ( Ss. de 6-11-1992 , 4-2 , 15-3 y 14-12-1994 , y 29-1-1996 ).

De manera concreta en referencia a la fuerza mayor, señala la STS de 18 de Diciembre de 2006 que requiere para su apreciación de la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad "mediante una prueba cumplida y satisfactoria ( Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001 ), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor ( SS. 31 de mayo de 1985 ; 11 de octubre de 1991 ; 31 de julio de 1996 ; 29 de diciembre de 1998 ; 8 de noviembre de 1999 ; 8 de febrero de 2000 ; 10 de octubre de 2002 )" debiendo haber "una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ).

La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )."

Habiendo señalado la STS de 11 octubre 2005 , que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 ), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004 .

En relación con la cláusula penal es de señalar como la misma puede ser considerada como una estipulación de carácter accesorio, establecida en un contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, en virtud de la cual el deudor de la prestación que se trata de garantizar viene obligado a pagar, por lo general determinada cantidad de dinero; la STS de 10 diciembre 2009 le atribuye función liquidadora de los daños y perjuicios, como prevé el artículo 1152 del Código civil y contempla explícitamente la sentencia de 26 de marzo de 2009 al decir que "la pena convencional prevista en la cláusula penal tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento ...", reiterando la doctrina jurisprudencial que ya había expresado la sentencia de 23 de octubre de 2006 , entre otras más antiguas; siendo también doctrina jurisprudencial la que enseña que esa finalidad de la cláusula penal supone que el acreedor no tiene que probar los daños que produce el incumplimiento de la obligación, SSTS de 27-9-1961 y 28-11-1978 , concretando la de 10-4-1956 que el deudor no puede liberarse de la pena demostrando que su incumplimiento no produjo daño alguno; concretando la de 2 julio 2010, que la cláusula penal es un pacto del contrato que debe ser cumplido, en aras al principio de autonomía de la voluntad, por lo que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1255 y 1258 del Código civil ; mas si cabe la moderación ex art. 1154 del Código Civil , precepto respecto al que la jurisprudencia se ha manifestado, STS de 26-3-2009 , reiterando lo que dice doctrina y jurisprudencia, que la cláusula penal se aplica por entero cuando la obligación se incumple por entero y sólo si se ha incumplido parcialmente, cumplimiento defectuoso, el Juez la moderará equitativamente; como advierten claramente las sentencias de 7 de febrero de 2002 y 21 de junio de 2004 ; concretando la de de 31 marzo 2010 como la Sala 1 ª TS tiene declarado que "El artículo 1154 del Código Civil prevé la moderación con carácter imperativo ( SSTS de 6 octubre de 1976 , 20 de octubre de 1988 , 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000 ) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total ( SSTS de 28 de junio 1995 y 30 de marzo de 1999 ), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria ( STS de 29 noviembre 1997 y de 7 de febrero de 2002y, en el mismo sentido, entre otras, STS de 21 de noviembre de 2002 .

Por último en relación con la cláusula penal es de señalar que para que se incurra en la pena debe tratarse de un supuesto en que se incurriría en responsabilidad por el incumplimiento de la obligación principal, así no se incurre en la pena en supuestos de fuerza mayor, STS de 1-2-1989 .

En relación con el enriquecimiento injusto, es de señalar con la STS de 23 julio 2010 , que tal figura, que aparece en dos textos del Digesto, está recogida en las Partidas (VII, 34,17) con el concepto que se mantiene hoy: ninguno non deve eriqueszer tortizeramente con daño de otro y que ha sido desarrollado por reiterada jurisprudencia, que lo proclama como un principio general del Derecho ( sentencia de 8 de mayo de 2006 ) y que constituye una fuente de obligaciones, la de reparar el perjuicio ocasionado: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció ( sentencias de 27 de septiembre 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ).

Los presupuestos del enriquecimiento injusto, como ha destacado numerosa doctrina y reiterada jurisprudencia ( sentencias de 19 de diciembre de 1996 , 5 de mayo de 1997 , 25 de septiembre de 1997 , 31 de octubre de 2001 , 27 de noviembre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 18 de noviembre de 2005 ) son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente (así, sentencias de 4 de noviembre de 2004 y 24 de junio de 2010 que cita numerosas anteriores).

CUARTO: Descendiendo al concreto supuesto a que este recurso se contrae es de comenzar señalando como en el inicial contrato suscrito entre las partes, de facha 18 de Julio de 2007, en momento alguno se hace referencia a que la ahora apelada, en la instancia demandante, Olmedo y Moraleja, S.L., condicionara la compra a la obtención de financiación, se señala fecha para el otorgamiento de la escritura pública entre los días 10 y 17 de Septiembre, se fija como precio alzado y global el de 9.366.000 €, entregando en ese acto la compradora a cuenta del precio la cantidad de 936.000 €, el resto a abonar al momento del otorgamiento de la escritura pública, para el caso de incumplimiento de la compradora se establece cláusula expresa de resolución y como indemnización de daños y perjuicios, sin necesidad de justificación y como pena civil, el derecho de la vendedor retener y hacer suya la cantidad entregada a cuenta; una vez citada la compradora para comparecencia ante la Notaría para otorgamiento de la correspondiente escritura pública para el día 17 de Septiembre de 2007, en fecha 13 de ese mismo mes y año la compradora comunica a la vendedora que sólo ha obtenido financiación para la compra de 22 de los pisos, de los 31 y pisos y 4 trasteros que eran objeto de la compraventa, en negociación con la vendedora, en fecha 17 de Septiembre de 2007 se suscribe "anexo novatorio" al referido contrato de 18 de Julio de 2007, novación en la que se acuerda formalizar la escritura pública de compraventa de 22 de los pisos, fijando como precio alzado de los mismos la cantidad de 5.109.000 €, que se abonarán en el acto de otorgamiento de la misma, expresándose que los 936.000 €, entregados a cuenta se imputarán a la totalidad del precio de los restantes pisos, cuya escritura se otorgará con anterioridad al 31 de Octubre de 2007, fijándose como precio alzada de esas restantes fincas el de 4.257.000 €, de los que se dice que 936.000 € han sido satisfechos por la compradora, y de abono la cantidad restante al tiempo del otorgamiento de la escritura pública, en tal anexo se declara vigente la condición resolutoria contemplada en el novado contrato de 18 de Julio de 2007 reiterando de forma expresa que el incumplimiento por la compradora de su obligación de pago y de escriturar antes del 31 de Octubre de 2007, en los términos y condiciones pactadas, dará derecho a la vendedora a retener y hacer suya, como indemnización de daños y perjuicios, sin necesidad de justificarlos y como pena civil la cantidad de 936.000 € a cuenta del precio, en ese anexo tampoco se hace referencia alguna a la necesidad de financiación por la compradora; efectivamente se otorga escritura pública el día 17 de Septiembre de 2007 por aquellos 22 pisos y se abona el precio alzado y global de 5.109.000 €; de señalar es que la concesión de préstamo hipotecario a la compradora se produce mediante escritura de la misma fecha, 17 de Septiembre de 2007; en fecha 26 de Octubre de 2007, la compradora comunica a la vendedora que por dificultades con el crédito hipotecario del Banco Gallego, no podrá otorgar la escritura pública de compra de los restantes 8 pisos a que se refiere el referido documento novatorio y cuatro trasteros; la vendedor le concede nuevo plazo, quince días más, a contar desde el 30 de Octubre de 2007 advirtiendo que de no otorgarse la escritura pública antes del día 15 de Noviembre de 2007, habrá aplicación de la prevista condición resolutoria, con derecho a la retención de la tantas veces indicada cantidad de 936.000 €; en fecha 13 de Noviembre de 2007 ante la previsión de conseguir financiación, propone que no se firme la escritura pública en el plazo pactado, entrando en juego la cláusula penal, que dice entiende muy fuerte y generadora de enriquecimiento injusto e incremento patrimonial de dudosa justificación, la firma de dos o tres pisos a elección de la vendedora aplicando la cantidad entregada a cuenta como precio de los mismos, pudiendo la vendedora con el resto de los pisos hacer lo que quisiera; en esa misma fecha comunica que no podrá acudir a la Notaría y pide se considera la anterior propuesta; el día 14 de Noviembre de de 2007 la vendedora formula requerimiento notarial de resolución en los términos en que venían pactados.

QUINTO: Desde los precedentes hechos que en modo alguno se esté en el caso de estimar la existencia de cambio de circunstancias o alteración de la base del negocio, por la concurrencia de fuerza mayor, por cuanto no se produce alteración al momento de cumplimiento de las circunstancias existentes al momento de contratar, pues de ver es que la demandante consigue financiación para el pago de gran parte de lo que compra, siendo que esa posibilidad de obtener financiación debió en un actuar diligente gestionarla antes de la firma del contrato privado y, en cualquier caso, en una actuación de buena fe, esto es, conducta ética significada por valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena, o, conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, que se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; debió expresar esa necesidad de obtener financiación para poder pagar lo que compra, plasmándolo así en los referidos contratos, esto es, en el inicial y el llamado anexo novatorio, pues ello operaba como "condición" por su parte para cumplir aquello a lo que se obligaba, de modo que cuando se obliga no estaba en condiciones de cumplir a salvo la obtención de esa financiación, siendo que la no obtención de la misma en modo alguno pueda integrarse en la existencia de fuerza, siendo además que las circunstancias que alega como sobrevenidas no pueden considerarse imprevisibles para un diligente comerciante del ramo como aquel que tiene por objeto la demandante, compradora, ni tampoco lo es probadamente que se cerrara de forma total el crédito, prueba de ello es la financiación que la demandante consigue, sin que existe prueba en orden a las gestiones que haya realizado para obtener esa referida financiación, ni en qué condiciones la pretendía, esto es, que no ha acreditado, en cualquier caso, haber intentado remediar o salvar esa alegada falta de financiación, y en definitiva cumplir lo pactado, conforme al principio "pacta sunt Servando", de modo que la demandante, comprador, no ha probado ni la imprevisibilidad, ni la inevitabilidad de lo que como fuerza mayor alega, ni siquiera la existencia de esta misma y menos la ausencia de culpa en orden a la circunstancia que alega, siendo que tampoco puede considerarse hecho notorio no la existencia de crisis, pero sí la absoluta restricción del crédito o financiación en los términos en que la demandante postula; desde lo precedente que no sea de estimar que el incumplimiento de la demandante, compradora, sea debido a causa de fuerza mayor, y por ello que haya de entrar en vigor la cláusula penal, que tanto en el inicial contrato como en el denominado anexo novatorio, se expresa de manera literosuficiente, en cuanto a su finalidad y alcance, en términos coincidentes con lo que es su general finalidad, cual asegurar el cumplimiento de la obligación principal, con función liquidadora de los daños y perjuicios generadores del incumplimiento, con excusa del acreedor de probar los mismos, ni siquiera aunque demostrare el deudor que no produjo daño alguno; debiendo ser las misma cumplida por virtud del principio de autonomía de la voluntad, y de la propia fuerza de ley entre las partes, art. 1091 del Código Civil ; si bien admite moderación, como más arriba ha quedado reflejado, sólo en los casos de incumplimiento parcial o irregular, no en caso de incumplimiento por entero, en el concreto caso de autos, nos encontramos ante una contrato inicial que la demandante, compradora, incumple parcialmente, pero ya cumplido en parte se produce el que las parte denominan anexo novatorio, lo que es definitiva no es sino reducción del objeto del inicial contrato y consecuentemente del precio, concretándose un nuevo objeto, que ciertamente guarda relación con el anterior o inicial y en los términos un nuevo precio, pero a ese anexo novatorio de forma expresa se lleva la cláusula penal y la imputación de la cantidad recibida a cuenta del precio a esa segunda compraventa y el efecto de pérdida de la misma para caso de incumplimiento de la compradora de ese segundo contrato, y ello se hace así después de negociación entre las partes, cual se manifiesta en la demanda, de modo que estemos en el caso de señalar que en definitiva y en relación con la cláusula penal, expresamente referida al segundo e incumplido contrato, se produce un incumplimiento total que impide la moderación; sin que quepa la estimación de enriquecimiento injusto, en primer lugar por cuanto concurre la existencia de causa, en los términos precedentemente indicados, esto es, que la atribución patrimonial de la vendedora viene dada por la relación jurídica mantenida con la compradora incumplidora que la fundamenta.

Desde todo lo precedentemente recogido que restemos en el caso de estimar el recurso de que tratamos y de revocar la sentencia a la que se contrae, procediendo la desestimación de la demanda, absolviendo a la demandada, ahora apelante, de las pretensiones contra la misma formuladas.

SEXTO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas y a tenor de lo que prescribe el art. 394.1 , dada la desestimación de la demanda y no estimar que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, que proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante; dudas aquellas que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de "serias", lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte, y en cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, en la mera creencia expuesta ex post, cuando en la demanda se postula la imposición de costas a la parte demandada, siendo, además, que el principio del vencimiento, opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, en base al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos y que las costas suponen por el vencido, a ello unido el principio de la autoresponsabilidad, estos es que cada parte debe responder de las consecuencias de su propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro, y ello a pesar de la incertidumbre que todo proceso conlleva.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Reyal Urbis, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 13 de Septiembre de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de los de Madrid bajo el núm. 190/2008 , debemos revocar y revocamos dicha sentencia y desestimar y desestimamos la demanda contra la ahora apelante interpuesta por la representación procesal de la entidad Olmedo y Moraleja, S.L., absolviendo a aquélla de los pedimentos contra la misma formulados, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.