Sentencia Civil Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 312/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

187/10

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de abril de 2011.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Puerto del Rosario en el procedimiento seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , parte apelada, asistida por el Letrado don Miguel Pérez Espada contra la entidad mercantil Comercial Ayoze, SA, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador don Enrique Santos Suárez y asistida por el Letrado don Gonzalo López Bautista, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No.1 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 condena a la entidad Comercial Ayoze, SA al pago de 767, 86 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la petición inicial del procedimiento monitorio así como a las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- La referida sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 , se recurrió en apelación por la demandada Comercial Ayoze, SA, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la entidad demandada-apelante Comercial Ayoze, SA la nulidad de actuaciones porque no se grabó el acto de la vista oral por lo que, por aplicación del art. 225. 3 LEC y 238 LOPJ, solicita se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio. Cuestión procesal que no puede prosperar porque si bien es cierto que los arts. 147 y 187 LEC establecen que el desarrollo de las vistas se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, se documentó la vista por medio de acta realizada por el secretario judicial suficientemente expresiva del desarrollo del juicio oral de modo que ora por imposibilidad técnica ora fuere por haberse grabado una sola de las tres vistas celebradas ese mismo día, entre las mismas partes litigantes, mismo Juzgador y sobre el mismo objeto (verbales 925/08, 926/08 y 930/08), lo cierto es que la parte recurrente nada objetó y, en todo caso, la ausencia de grabación no causa indefensión a la parte apelante que ha podido articular su recurso de apelación permitiendo el acta de la vista conocer lo realmente acontencido y a este tribunal cumplir su función revisora.

En segundo lugar alega la nulidad de lo actuado porque por diligencia de ordenación de 15 de enero de 2009, se acordó por el Juzgado a quo, por haberse solicitado la acumulación de autos a otros procedimientos existentes en otros juzgados, la suspensión del plazo para dictar sentencia. Con fecha 9 de marzo de 2009 se acuerda el alzamiento de la suspensión para dictar sentencia contra la que la apelante presentó recurso de reposición, sin que haya sido resuelto, dictándose sentencia que causa indenfensión a la parte recurrente e infringe lo dispuesto en el art. 88 y ss LEC , más este óbice procesal tampoco puede prosperar como motivo de nulidad de actuaciones porque la acumulación de autos fue denegada por el juzgado al que se solicitó, alzándose la suspensión de los autos por el juzgado a quo por imperativo legal (art. 88. 3 LEC ) y no consta objeción alguna por tal motivo en el acto de la vista del juicio oral celebrada el 10-03-2009 interponiéndose recurso de reposición contra la providencia de 9 de marzo de 2009 el 19 de marzo, esto es, una vez celebrada la vista oral.

SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación activa y capacidad para ser parte.

Afirma la recurrente que la demanda de juicio monitorio la interpuso el letrado Sr. Pérez Espadas, quien manifestó actuar 'en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - NUM000 ' acompanándose un poder para pleitos a favor de los procuradores y abogados designados en el mismo, que ninguna capacidad de representación confiere al referido letrado y en el que el notario advierte de que en la medida se apoderan abogados las facultades conferidas se entienden siempre que sea válido concederlas conforme a su específica normativa. Poder para pleitos que limita las facultades del letrado a otorgar poder para pleitos a favor de otros procuradores y en ningun caso se faculta a él mismo para que represente a la comunidad en juicio o fuera de el.

Expresa que no es posible facultar al letrado para que represente a la comunidad de propietarios, cuya representación orgánica en juicio y fuera del el corresponde el presidente de la comunidad de propietarios (art. 13.3 LPH ) de modo que la capacidad para ser parte que concede el art. 6.1. 5o LEC corresponde a quien ostenta su representación (art. 7. 6 LEC ). Por tanto el Sr. Alberto , que no ostenta la calidad de presidente, ni administrador de la comunidad, ni propietario de la misma y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 23 LEC no puede considerarse válida la representación otorgada al letrado pues la ley solo autoriza la comparecencia en juicio, sin valerse de procurador habilitado, al propio litigante no siendo factible la representación procesal por tercera persona.

Y en efecto, tiene razón la apelante inclinándose ésta Sala por la tesis de no permitir que la solicitud de proceso monitorio sea presentada por un abogado, pudiendo comparecer la comunidad de propietarios en el proceso tan sólo a través de un procurador o bien personalmente a través de su representante legal; el presidente de la comunidad de propietarios.

El artículo 23.1 LEC establece que "La comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el Tribunal que conozca del juicio." Y seguidamente establece las excepciones a la regla en el número 2, al decir literalmente que " No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán los litigantes comparecer por sí mismos: 1o En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de ciento cincuenta mil pesetas y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. Si acudimos al 814 LEC que regula los requisitos de la petición inicial del procedimiento monitorio, en su apartado 2 se establece que "Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador y abogado". Por su parte el artículo 7.6 LEC establece que "por las entidades sin personalidad a que se refiere el no 5 del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades' y el artículo 543 de la LOPJ dispone que "corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la Ley autorice otra cosa".

De modo que la representación en juicio, como norma general, única y exclusivamente corresponde a los procuradores legalmente habilitados para actuar en el Tribunal que conozca del juicio. No resulta admisible, por tanto la comparecencia por persona distinta de dicho profesional. La excepción está en aquellos supuestos expresamente determinados en la ley en los que se permite a la parte por sí misma. En estos casos, la comparecencia ha de hacerse o bien por procurador o de forma personal. Ahora bien, este defecto inicial de capacidad habría quedado subsanado mediante la comparencia personal del presidente de la comunidad de propietarios apelada en el acto del juicio o vista oral conforme a lo dispuesto en los arts. 231, 418.1 y 443. 2 y 3 LEC tratándose de un defecto subsanable.

TERCERO.- La mercantil recurrente Comercial Ayoze, SA plantea en tercer lugar su falta de legitimación pasiva por cuanto sus propiedades no pertenecen a la comunidad de propietarios apelada, sino a la DIRECCION000 , tal y como se acredita según dice con la escritura de organización de la comunidad de propietarios en la que se hace constar que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - NUM000 forma parte, con un coeficiente de participación del 7,78 %, de la urbanización o conjunto DIRECCION000 constituida por la promotora y única propietaria inicial Tegecovi, SA el 15-10-2001 habiendo elaborado los Estatutos de la mentada urbanización elevándolos a escritura pública con fecha 12 de noviembre de 2003. Igualmente se hace constar en aquella escritura pública que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - NUM000 está adscrita a la propiedad horizontal 'tumbada' formalizada por la entidad Tegecovi, SA.

Afirma que es aplicable el art. 24 LPH siendo supletoria la propia LPH respecto a los acuerdos de los copropietarios siendo por ello preferentes los Estatutos elevados a públicos en la Escritura Pública de 12 de noviembre de 2003. En su art. 17 se pone de manifiesto que la Urbanización Tamaragua está compuesta por 17 manzanas de viviendas y comercial, entre las que se incluye la NUM000 . El art. 29 establece que la Junta de propietarios integra a todos los propietarios de la DIRECCION000 y la Junta Directiva está conformada por un Presidente y 19 Vicepresidentes. Que el art. 35 precisa de unanimidad para la modificación de los acuerdos que impliquen modificación del título constitutivo o de sus estatutos. Todo ello indica a su juicio la nulidad de cualquier convocatoria no realizada por el presidente de la urbanización, de cualquier elección de presidente en las manzanas residenciales, y de la modificación del título constitutivo al no contar con la unanimidad de los propietarios de la urbanización.

Este motivo de apelación se desestima pues en la propia escritura pública de organización de la comunidad de propietarios apelada DIRECCION000 - NUM000 de 24 de febrero de 2006 se hace referencia al acto constituyente de la referida comunidad de propietarios celebrado el 15 de mayo de 2005, complementado por las celebradas de 9 de junio y 18 de noviembre del mismo ano, y asimismo consta su inscripción en el Registro de la Propiedad en el folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , finca NUM004 , inscripción 4a, como resulta del poder para pleitos otorgado ante el notario don Francisco Banegil Espinosa acompanado a la demadna de juicio monitorio, y ello sin perjuicio de que la manzana NUM000 forme parte del conjunto residencial ' DIRECCION000 ' constituida por varias fincas independientes.

El art. 24 LPH establece que el art.396 CC será aplicable a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos: Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Los complejos inmobiliarios privados a que se refiere el apartado anterior podrán constituirse en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5 , y esta es la situación inicialmente contemplada por el promotor de DIRECCION000 , o constituirse en una agrupación de comunidades de propietarios cuyo título constitutivo puede ser otorgado por el propietario único del complejo o por acuerdo de los presidentes de todas las comunidades llamadas a integrar la comunidad agrupada previamente autorizadas por acuerdo mayoritario de sus respectivas Juntas de propietarios. Fijándose la cuota de participación de cada una de las comunidades integradas en la urbanización, las cuales responderán conjuntamente de su obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de la comunidad agrupada.

La competencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada únicamente se extiende a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes, y sus acuerdos no podrá menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propietarios integradas en la agrupación de comunidades.

Y este último supuesto contemplado en el art. 24.2 b) párrafo segundo es que al parecer rige actualmente en la DIRECCION000 habiéndose constituido como la apelada otras tantas comunidades de propietarios por manzanas. Cada comunidad de propietarios tendrá plena autonomía para gestionar los asuntos e intereses de la comunidad que le son propios, en el caso la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - NUM000 respecto de las fincas independientes (116 viviendas unifamiliares integradas dentro de la manzana RU8) descritas en la escritura pública de 24-02-2006 obrante en autos al folio 109.

Para ello se habrá producido una modificación del título constitutivo y de los estatutos para lo cual es exigible el mismo quórum que para su constitución establece el art. 5 LPH , esto es la regla de unanimidad del art. 17 LPH que en el caso de autos no concurre al constar el acuerdo contrario de uno de los comuneros presentes en el acto de constitución de la referida comunidad de propietarios pero ese acuerdo de la Junta de Propietarios no consta fuere impugnado ante los tribunales en el plazo establecido en el art. 18. 3 LPH , conforme al cual ' La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al ano. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo con forme al procedimiento establecido en el artículo 9 .

Por lo que no habiendo sido impugnado el referido acuerdo habría quedado clo que no habiendo sido impugnado el referido acuerdo habría quedado convalidado y sería válido y eficaz. Acuerdo formalizado en escritura pública e inscrito en el Registro de la propiedad para su debida constancia y publicidad por lo que desde el ano 2005 la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 - NUM000 tiene existencia legal.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto expresa la recurrente Comercial Ayoze, SA que no consta certificado del secretario de la Comunidad apelada conteniendo el acuerdo liquidatorio de la deuda, de forma detallada, que ha de hacerse en el momento de adopción del acuerdo por la Junta y no a posteriori, que su contenido no coincide con la cantidad reclamada, que no se ha realizado el requerimiento previo de pago, puesto que en ningún burofax se le requiere para que abone cantidades en un plazo determinado. Que se reclama como parte del principal el 15% de recargo, sin que conste tal aprobación en el certificado del acta de la junta y no podrá tener carácter retroactivo sobre deudas anteriores a la fecha de su aprobación, no especificándose a partir de qué momento se aplica el recargo. Anade que se reclaman como gastos el burofax enviado a la recurrente, por importe de 24 €, gasto innecesario por haberse enviado el mismo burofax 18 veces, uno por inmueble y va acompanado de otros documentos (presupuestos, elecciones de cargos, etc.) que lo encarecen.

Al respecto consta la certificación del acuerdo de la Junta (art. 21 LPH ) aprobando la liquidación de la deuda con la comunidad de propietarios realizado por el secretario de la misma, con el visto bueno del presidente, y su notificación a la apelante afectada en la forma establecida en el artículo 9 y con indicación de la vivienda afectada, cantidad adeudada y cuotas impagadas. En efecto se indica que la cantidad reclamada en esta litis se corresponde a cuotas devengadas de la vivienda sita en c) CALLE000 no NUM005 , correspondientes a octubre de 2006/septiembre de 2007 por importe total de 492, 72 euros, siendo que en la Junta General de Propietarios de 22/09/2007, en la que se aprueba la liquidación de la deuda de la recurrente ascendía desde julio de 2005 hasta esa fecha a la cantidad de 1067,93 €, pero habiéndose interpuesto una reclamación de cuotas desde julio de 2005 hasta septiembre de 2006, se reclamaba en esta litis el resto de la deuda especificándose el periodo reclamado, Octubre 2006/septiembre de 2007, por lo que no hay indefensión para la recurrente conociendo con claridad las cuotas reclamadas y la vivienda afectada, sin embargo, tiene razón la apelante en que no consta con claridad en qué Junta se aprobó el recargo del 15% y si lo fue en la de 22 de septiembre de 2007 (folio 13) desde luego no puede aplicarse con efectos retroactivos dado su carácter sancionador (art. 9. 3 CE ), sino a la cuotas impagadas que se devenguen y reclamen judicialmente a partir de la fecha de aprobación del referido recargo por morosidad, y en cuanto a los gastos de burofax el art. 21 LPH permite repercutir al comunero moroso los gastos del requerimiento previo de pago, siempre que conste documentalmente la realización de éste, y se acompane a la solicitud el justificante de tales gastos.

En su consecuencia el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado en el sentido de no haber lugar al pago de la cantidad de 49,50 euros en concepto de recargo por morosidad siendo la cantidad total debitada por la comunera demandada Comercial Ayoze, SA la de 516, 75 €, confirmando los demás pronunciamientos apelados incluida su condena al pago de las costas procesales de la primera instancia (art. 394 LEC ) puesto que la demanda se ha estimado en lo sustancial, sin que obste a ello la petición en la demanda de juicio monitorio de la cantidad de 121,05 € de intereses y costas, dado la constancia del carácter provisional con que se calculan y solicitan tales conceptos a efectos de ejecución.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación no procede condena alguna con respecto al pago de las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Comercial Ayoze, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Puerto del Rosario de fecha 24 de marzo de 2.009 , en los autos de Juicio Verbal no 930/2008, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar la cantidad debitada por la demandada Comercial Ayoze SA a la actora en 516, 75 €, confirmando los demás pronunciamientos apelados y sin que proceda hacer pronunciamiento condenatorio alguno respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Caba Villarejo, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.