Sentencia Civil Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3322/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601880

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003322 /2009

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000538 /2008

APELANTE: Eleuterio

Procurador/a: MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a: GERARDO ACOSTA PADIN

APELADO/A: Jorge , Marí Luz

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: CRISTINA RODRIGUEZ FIGUEROA, CRISTINA RODRIGUEZ FIGUEROA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 187/11

En Vigo, a veinticinco de febrero dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 538/08, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3322/09, en los que es parte apelante -demandante: DON Eleuterio , representado por el Procurador don Manuel Castells López, con la dirección del letrado don Gerardo Acosta Padín; y, apelada -demandada: DON Jorge y DOÑA Marí Luz , representados por el procurador don Alberto Vidal Ruibal, con la dirección de la letrada doña Cristina Rodríguez Figueroa.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 22 de abril de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Eleuterio, contra D. Jorge y Dª Marí Luz, debiendo declarar que el uso exclusivo y privativo por parte de los demandados de la porción, faja o pasillo derecho por donde ejercitan la servidumbre de paso es contrario a la Ley , debiendo condenarlos a que retiren el portal allí instalado. Se absuelve a los demandados de los demás pronunciamientos deducidos en su contra.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del demandante DON Eleuterio, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo , para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día veinticuatro de febrero.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La cuestión que llega a esta segunda instancia se refiere a la negatoria de servidumbre de vistas rectas sobre la finca del demandante sin guardar la distancia a que se refiere el art. 582 del CC . Tales vistas se tendrían desde la parte superior del galpón construido en suelo de los demandados cuya cubierta ha sido transformada en terraza al haberse levantado una balaustrada en el borde de dicha cubierta. Se denuncia que ese galpón ha sido construido sin licencia municipal y sin retranqueo , con incumplimiento de lo que dispone el art. 305 de la Ley del Suelo . El primer aspecto no es de la incumbencia de este tribunal; del segundo no se pretende extraer consecuencia alguna ya que, pese a la vulneración denunciada, nada se pide en el suplico de la demanda que traiga causa de ese dato en relación con el derribo o retranqueo del citado galpón.

Se ha estado discutiendo largamente sobre la fecha de construcción del galpón. Admitimos con la sentencia de instancia que, a la vista de los varios testimonios contestes, oídos en el curso de la vista, que data de entre 35 y 40 años, pero, a la postre es intrascendente a los efectos de la acción negatoria de servidumbre de vistas de que en esta litis se trata. Ningún Derecho atribuye a los demandados esa larga permanencia del galpón arrimado a la propiedad contigua , pues de él no resultaban vistas rectas sobre la finca contigua del demandante. Ni este habría extinguido acción alguna por prescripción si no había razón alguna para prevenirse frente a apariencia alguna de servidumbre de vistas que no podía considerarse respecto de una cubierta, ni los demandados podrían haber adquirido servidumbre por usucapión, ya que siendo negativa, el dies a quo habría de contarse desde que hubiese un acto obstativo del dueño del predio pretendidamente dominante, lo que aquí no ha ocurrido en modo alguno. Por ello, si incluso al margen de plazos prescriptivos quiere computarse el largo tiempo de existencia del galpón a efectos de una eventual actitud consentidora del demandante, determinante de una forma de constitución de servidumbre por negocio sustentado en una voluntad tácita; así parece derivarse de la cita que los demandados hacen de algunas Sentencias. Pero si ese largo tiempo de tolerancia con la contigüidad del galpón de los demandados podría contar respecto de esa misma construcción, pero nunca respecto de una servidumbre de vistas, insistimos , porque la cubierta no tenía tan vocación ni condición y el actor no tenía que prevenirse respecto de vistas sobre su finca si la cubierta no tiene ese uso y finalidad.

Lo que cuenta es el momento en el que, con la colocación de la balaustrada, los demandados convierten en terraza la cubierta originaria, susceptible ahora de ser utilizada como mirador, de modo que no solo goza de vistas sobre el fundo ajeno sino que se ha modificado la edificación de forma que su utilización, por razón de su destino, comporta inevitablemente la efectividad de esas vistas. La Sentencia sí acepta que esa balaustrada , es decir, la reforma que convierte la cubierta en terraza es ya reciente, no del tiempo de construcción del galpón, sino que data de hace unos ocho o nueve años.

Hemos de estar con la Sentencia de instancia en que la acción negatoria se refiere exclusivamente a las vistas rectas, y ello vincula, lógicamente, por el principio dispositivo.

Aunque las fotografías son por sí bastante ilustrativas, la juez de instancia lleva a cabo reconocimiento judicial; en su virtud declara que al proyectar la vista recta sobre el fundo contiguo, dice , lo único que alcanza a ver son ventanas de la vivienda de la propia demandada, y que la propiedad del actor queda resguardada de la mirada por el tejadillo de uralita que cubre el cierre de ladrillo a modo de galería construido por el actor en su patio trastero.

Es obligado puntualizar que si la vista recta alcanza las ventanas de la vivienda de los demandados, antes sobrepasa la cubierta de uralita del bajo del actor; es decir, quiérase o no, la terraza mira en primer lugar a la finca del actor, por más que se trate de la cubierta de uralita que tapa el cobertizo o galería de ladrillo; pero eso no desnaturaliza el hecho de que las vistas, antes de alcanzar las ventanas de la vivienda en plano Superior, caen o pasan primero e inevitablemente sobre la finca de demandante, y decimos inevitablemente porque esa propiedad es inmediata al alpendre y , por tanto , a la terraza que mira justamente sobre el fundo contiguo. No importa que por el tejadillo de uralita, lo que queda bajo él esté ahora resguardado del alcance de las miradas; debe tenerse en cuenta que, tanto esta cubierta como el cierre de ladrillo se revelan como un elemento constructivo simple, como fácilmente mudable, no se trata de un elemento estructural fijo; de ignorarse ahora la vulneración de los demandados y permitir la consolidación de la terraza en la forma actual, se estaría , indirecta y correlativamente, forzando o condicionando al demandante que quiera preservar su intimidad a no retirar ese tejadillo de uralita, porque en el instante en que lo hiciera sabe que se encontraría plena y absolutamente invadido por la inmediación de la terraza contigua y la posibilidad de vistas directas desde ella. Con ello se le abocaría a un nuevo pleito para actuar entonces un Derecho que ya desde ahora, y por aplicación del art. 582 del CC, le debe ser reconocido.

Por lo tanto, y puesto que los demandados no tienen adquirido, ni por título, ni por usucapión el derecho de vistas sobre fundo ajeno , debe estarse al reconocimiento del Derecho que al demandante atribuye el art.582 del CC, de modo que la barandilla o balaustrada de la terraza debe ser retirada hasta mantener la distancia legal de los dos metros en la parte inmediata a la finca del demandante sobre la que tiene vistas rectas.

SEGUNDO.- Puesto que el otro pedimento del suplico fue concedido en la primera instancia, la estimación del recurso supone, a la postre, la estimación total de la demanda, de modo que deben ser impuestas a los demandados las costas de la primera instancia, de conformidad con lo que dispone el art. 394 de la L.E.C. .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Eleuterio, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia dictada en autos de juicio ordinario 538/2008 del juzgado de Primera Instancia número 2 de Redondela y, en consecuencia, declaramos que la finca del demandante está libre de servidumbre de vistas rectas sobre ella por lo que deben cesar estas vistas, y condenamos a los demandados don Jorge y doña Marí Luz, a realizar a su costa las obras necesarias para retraer o apartar la balaustrada de la terraza que mira sobre la propiedad del actor de modo que se mantenga a distancia de dos metros de la propiedad del demandante.

Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso.

Dada la cuantía del asunto, contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.