Sentencia Civil Nº 187/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7559/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 13 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 7559/10 -F

AUTOS Nº 397/10

En Sevilla, a diecinueve de Abril de dos mil once.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal nº 397/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Sevilla , promovidos por Dª Francisca , representada por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos contra la Intercomunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Sevilla, representada por el Procurador D. Juan José Barrios Sánchez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 4 de Mayo de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Francisca contra la INTERCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N º NUM000 DE SEVILLA, para la tutela sumaria de la posesión del local comercial número uno-4, de la casa n º 1, del portal letra A de la calle referida y, en consecuencia, condeno a la demandada a que conceda a la demanda la autorización solicitada por EMASESA para que el mismo tenga acceso a los servicios de agua y alcantarillado, así como al abono de las costas causadas. Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 18 de Abril de 2011 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA .

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Ignacio José Pérez de los Santos, en nombre y representación de Doña Francisca , se presentó demanda de tutela sumaria de la posesión contra la Intercomunidad de Propietarios de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, interesando que se le condenase a otorgar la oportuna autorización para que el local propiedad de la actora, integrado en dicha Intercomunidad, tenga acceso a los servicios de agua y alcantarillado. La demandada, en el trámite oportuno, se opuso, dado que estimaba que quien había realizado el actor perturbador era la empresa pública suministradora de agua. Por parte del Juzgado se dictó Sentencia que estimó la pretensión actora, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO .- En orden a centrar la cuestión debatida, hemos de tener en cuenta que la acción que ejercita la Sra. Francisca , al amparo de lo establecido en el artículo 250-4º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha señalado esta Sala en innumerables resoluciones, va dirigida exclusivamente a resolver sumariamente un acto de despojo o perturbación en la posesión. Estamos ante lo que la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 denominaba interdicto de recobrar o retener la posesión. Se trata de un proceso declarativo, cautelar, especial y sumario, la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, articulo 447-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dirigido a resolver exclusivamente sobre la posesión. De modo que las partes pueden y deben acudir al declarativo ordinario en el que se resuelva definitivamente, con amplitud de debate, sus derechos. De ahí, que en este proceso no pueden dilucidarse cuestiones complejas que excedan de dicho ámbito, como es todo lo relativo a la titularidad del terreno, demás derechos reales y su extensión.

Es un procedimiento dirigido exclusivamente a proteger la posesión, sobre la base de lo establecido en el artículo 446 del Código Civil , que nos dice que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado y restituido por los medios que las leyes de procedimiento establece. De conformidad con lo establecido en el artículo 250-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrá acudir a este procedimiento, el que estando en la posesión o en la tenencia de una cosa, sea perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle, o cuando haya sido despojado de dicha posesión o tenencia.

Se pretende exclusivamente proteger a todo poseedor con independencia de su derecho, es decir, se presume que la posesión actual es legítima y se le ampara contra todo acto de violencia que la ataca, bien inquietándole o despojándole. El artículo 441 del Código Civil prohíbe adquirir violentamente la posesión, mientras haya un poseedor que se oponga a ello, por lo cual, quien se crea con acción o derecho ha de recurrir a la autoridad para obtenerla. Basta el mero hecho de poseer para ser respaldado y protegido en la tenencia de la cosa, evitando ataques injustos. Aunque esta protección en nada prejuzga el derecho a poseer, por ello la Sentencia no produce efecto de cosa juzgada y es posible acudir al declarativo ordinario.

Para que prospere la acción de recobrar que se ejercita, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) que exista una situación posesoria probada.

b) que exista un acto de perturbación o despojo de la misma.

c) que el acto de despojo haya sido realizado por el demandado u otra persona a su orden, y

d) que no haya transcurrido un año entre el acto y la demanda.

Con relación al primero, es necesario que quede perfectamente acreditado la extensión, ámbito y delimitación de lo poseído. Con respecto del segundo, ha de acreditarse que en el acto de despojo concurra el animus spoliandi, es decir, que se realice con intención. Se exige que ese acto, que se realiza tendente al despojo, sea arbitrario y a sabiendas que se actúa contra la voluntad del actual poseedor o tenedor de continuar en la citada posesión o tenencia, privándole de la misma. Es necesario que el desplazamiento posesorio o perturbación se realice en base a un acto ilegitimo, malicioso e intencional de perjudicar a su legitimo poseedor, es decir, que esa actuación sea ilegitima, abusiva e indebida y en contra de la voluntad del poseedor. Esta intencionalidad, al encontrarse en el ámbito interno de la persona se ha de deducirse de sus actos externos.

A veces, en este orden de cuestión general, se plantea la duda de diferenciar entre posesión y actos de mera tolerancia. Se trata de un concepto difícil de diferenciar de la posesión, sobre la base de los términos que establece el artículo 444 del Código Civil . En cuanto a la posesión se considera que significa detentar, ocupar, tener o disfrutar de una cosa, independientemente del título por el cual se realiza, ni si tiene derecho para ello o no. Estamos ante un señorío de hecho, ante un estado de hecho con consecuencias jurídicas, de ahí que se afirme que estamos ante un derecho. Por el contrario, como actos de mera tolerancia, se entiende por la jurisprudencia aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones, STS 19-11-02 . Pese a estas claras definiciones, normalmente las situaciones se suelen presentar difusas y muy complicadas, en orden a distinguir entre un supuesto de mera tolerancia y posesión, de modo que en caso de dudas ha de optarse por amparar la situación. Aquella distinción ha de estimarse trascendental cuando estamos ante una posesión con consecuencias jurídica, SSTS de 26-10-84 , 30-5-92 , 10-7-92 , pero no a efectos de la mera protección sumaria, porque en orden a mantener las situaciones, será necesario acudir al declarativo correspondiente. Con esta limitación de los supuestos de mera tolerancia, fundamentalmente cuando estamos en situaciones de dudas o ambigüedades, se trata de evitar que actúen por sí mismo, quienes creen tener un derecho, de modo que no sea óbice o justificación para la desestimación de la acción ejercitada en este proceso, ya que son actuaciones fácticas que podrían provocar situaciones de incertidumbres y de caos, cuando pueden resolverlas perfectamente en el proceso declarativo correspondiente.

TERCERO .- Es innegable la singularidad de la presente litis, en cuanto que se trata de que la actora, titular de un derecho de usufructo sobre el local comercial número 1-4, de la casa número 1, del portal letra A de CALLE000 núm. NUM000 de Sevilla, pueda usar uno de los elementos comunes del edificio o complejo inmobiliario, que las partes no discuten que está sometido a las normas de la propiedad horizontal.

Estamos ante una propiedad especial, porque supone la división de un edificio por pisos, locales y cocheras, susceptibles de aprovechamientos independientes, de modo que atribuye a cada titular un derecho exclusivo sobre cada uno de ellos, y un derecho de copropiedad, conjunto e indivisible, sobre los restantes elementos comunes del inmueble. Las características especiales y singularidades de este derecho de propiedad, exige una regulación especifica, contemplada en la Ley de Propiedad Horizontal, referida, sobre todo, a los órganos comunes y a los derechos y obligaciones que le corresponde a cada propietario, al tener que compaginarse los intereses particulares de cada uno de ellos, con los de la comunidad.

Junto al derecho exclusivo cada propietario sobre su piso o local configurado como de propiedad individual, existe un derecho de copropiedad sobre elementos comunes; el artículo tercero de la mencionada ley lo califica como derecho singular y exclusivo sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que en principio tiene idénticas facultades de aprovechamiento y libre disposición que cualquier otro, sin embargo, su ejercicio está sometido a concreta y determinadas limitaciones, dada las singularidades de la propiedad horizontal, ya que su uso ha de adaptarse a lo establecido en la Ley, en el titulo constitutivo, en los estatutos de la comunidad, y en los acuerdos de la Junta de Propietario. En este sentido, la Sentencia de 6 de noviembre de 1.995 declara que: "En efecto, conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal".

Se entiende que son elementos privativos aquellas partes o zonas del edificio susceptibles de individualización y aprovechamiento exclusivo, con las singularidades mencionadas. La Sentencia de 11 de octubre de 1.991 declara que: "son elementos privativos los elementos arquitectónicos e instalaciones, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de los límites de un espacio privativo, pero entre estos elementos no pueden incluirse los espacios inmediatos a los tejados, que son elementos comunes". Comunes serán los restantes, es decir, aquellos que son necesarios e imprescindibles para el más adecuado uso y disfrute de los distintos pisos o locales. La jurisprudencia de modo reiterado, ha señalado que la descripción que realiza el artículo 396 del Código Civil no tiene la consideración de numerus clausus, sino que es meramente enunciativa, no es de ius cogens, sino de ius dispositivum, lo que permite, como declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.992 : "que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1.ª del artículo 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etcétera, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etcétera ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras)mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada". De lo anterior se deduce que, de los elementos comunes, es necesario distinguir aquellos los que son por naturaleza y por destino, dentro de los primeros a su vez se pueden distinguir entre los esenciales, porque no pueden dejar de serlo, como ocurre con la cimentación y el solar, y aquellos otros que por acuerdo se puede establecer su uso privativo o incluso su desafectación, siempre que se adopte por unanimidad.

CUARTO .- De conformidad con lo anterior, es evidente que la utilización por parte de cada uno de los copropietarios de los elementos comunes, indispensable para el pleno uso del elemento privativo, ha de realizarse bajo la doble premisa de que sea racional, es decir, conforme a unas elementales normas de corrección, pero, también, de que no puede privársele injustificadamente, bien por actos meramente pasivos u omisivos o por acuerdo expreso en este sentido. Cuando ocurre este último supuesto el camino es evidente: la impugnación del oportuno acuerdo de la junta general. Pero la cuestión surge cuando se trata de un mero comportamiento pasivo en el que esta última vía no es posible.

Qué la actora, en cuanto usufructuaria del local, hecho que no se discute, tiene derecho al uso de la red común del alcantarillado, es una cuestión que ni tan siquiera se discute por las partes. No estamos refiriéndonos a un elemento común que por su configuración, ubicación o cualquier otra razón, solo es posible un uso privativo por parte de un copropietario, aunque si perder su configuración de elemento común, como suele ocurrir con los patios de luces, cuyo acceso solo le es posible al titular del inmueble que ocupa la planta baja. En el caso concreto analizado en la presente litis, el uso de la red de alcantarillado del inmueble, se trata de un elemento común esencial, consustancial e indispensable para el pleno uso de los diferentes elementos privativos que integran este complejo inmobiliario. De ahí que, poner objeciones claramente, es atentar a la posesión, en los términos anteriormente definidos, que tiene todo copropietario. Supone obviar o menospreciar el fin primordial de la propiedad horizontal conformado por una serie de elementos privativos y otros comunes, que son necesarios para el pleno goce de aquellos.

Sin entrar en la razón o lógica del requisito administrativo, que exige la empresa pública de suministro de agua y mantenimiento de la red pública de saneamiento, consistente en una autorización por parte del Presidente de la Comunidad para proceder al enganche a la red pública, -no como acto físico, sino más bien como acto formal-, cuando se trata de un arrendatario de local de negocio, la cuestión es que es un trámite necesario en esta ciudad que ha de cumplirse y no puede analizarse en la presente litis. Sobre la base de esta premisa, no es la Administración quien está realizando el acto perturbador o de despojo, sino que realmente ocurre en el ámbito interno comunitario cuando no se le otorga dicho autorización, cualquiera que sea la forma de su expresión, es decir, meramente pasiva o con un acto expreso, dado que se está negando el uso de un elemento comunitario, consustancial e inherente a ese derecho de copropiedad sobre esos elementos comunes, afectando notablemente el uso y goce del elemento privativo en su vertiente más normal y racional, sin expresar una causa justificada que así lo aconseje. Esa negativa, en el caso concreto, es realizada mediante un comportamiento pasivo, ni tan siquiera se contesta el requerimiento que a tal efecto le realizó la actora mediante burofax el día 22 de diciembre de 2.009, folio 43 de los autos. Formalmente se le niega ese uso, sin explicar la negativa, en la reunión comunitaria que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2.010, folio 66 de los autos, y es la propia actora la que interesa que se convoque a tal efecto una reunión extraordinaria, pero no parece que se vaya a convocar, porque ni en dicha acta no se consigna la decisión de la asamblea ni los acontecimientos posteriores así lo permiten concluir. Si el Presidente de la Intercomunidad entendía que él no debía dar esa autorización sin contar con la voluntad colectiva, cuestión discutible dado que todo comunero tiene derecho a uso racional de los elementos comunes, intrínseco y consustancial a su derecho de propiedad, lo lógico y correcto hubiera sido, a raíz de recibir el requerimiento extrajudicial, realizar la oportuna convocatoria o esperar a la primera reunión que se convocase, y analizarlo como un punto del orden del día más. No se hace así, dado que tiene lugar esa reunión comunitaria, y no se incluye en el orden del día, y cuando lo interesa la representante de la actora categóricamente se le niega, sin posibilidad de que se adopte el oportuno acuerdo comunitario en tal sentido.

Ese acto comunitario es quien realmente perturba la legítima posesión de la actora sobre los elementos comunitarios, específicamente sobre la red de saneamiento, a la que entendemos que puede verter, dado que cuando se interrumpió el servicio, a raíz de los impagos del anterior arrendatario, no se realizó una desconexión real, sino que estamos ante un acto meramente formal. Ese requisito, tiene como finalidad que la comunidad de propietarios tenga constancia de esa relación arrendaticia, porque solo es exigible, según afirma la actora, cuando se trata de arrendatario, no cuando el uso se va a realizar directamente por el titular dominical, o en este caso, quien tiene un derecho de usufructo.

Entendemos que la privación del uso de un elemento comunitario, o su perturbación, solo es posible realizarlo mediante un acto de expresión colectiva, y de manera razonada. Caso de que se haga, bien expresamente u omisivamente, es un acto perturbador de ese legítima posesión, inherente al derecho de propiedad, de todo propietario integrado en un inmueble constituido al amparo del régimen de propiedad horizontal. Bien es cierto que no se ha realizado un pronunciamiento específico, pero a tal efecto el resultado es el mismo, impedir que la actora pueda tener acceso a los servicios públicos de agua potable y a la red de saneamiento público. No es la Administración quien está negando ese acceso, sino que se está exigiendo el cumplimiento de determinado requisito que la demandada se niega a cumplir, sin alegar nada, con independencia de su razonabilidad o no. No podemos olvidar que la cuestión planteada no se refiere a la red pública, sino a la red comunitaria, como se desprende del documento que debía firmar el Presidente de la Intercomunidad demandada, cuyo formulario obra al folio 34 de los autos. Con estas circunstancias, al tratarse del ámbito interno de la Comunidad de Propietario, quien únicamente pueden legítimamente redactarlo son los órganos comunitarios, nunca la administración, bien el Presidente por propia iniciativa, como mero acto de administración, que así parece, porque se trata de corroborar que un determinado copropietario puede utilizar un elemento común, cuyo uso es común, o como acto de expresión colectiva mediante el oportuno acuerdo comunitario. No dar ese consentimiento el Presidente, no convocar adecuadamente la oportuna Junta General, o adoptar un acuerdo contrario son los actos que está perturbando el uso legítimo por parte de un propietario, de ese elemento común, aunque en el último supuesto, el cauce adecuado sería la impugnación de dicho acuerdo.

Por todas estas consideraciones, ha de rechazarse el presente recurso.

QUINTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Barrios Sánchez en nombre y representación de la Intercomunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Sevilla contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Sevilla, con fecha 4 de Mayo de 2010 en el Juicio Verbal nº 397/10 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA , Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-