Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 191/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00187/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 187/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 740/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 191/2012, entre partes, de una como recurrente D. Ruperto , representado por el Procurador D. RODRIGO SANTAMARÍA SASTRE, dirigido por el Letrado D. JACINTO LÓPEZ LORENZO, y de otra como recurrida Dª. Salome , representada por la Procuradora Dª. PILAR PALACIOS MARTÍN y dirigida por el Letrado D. ENRIQUE LÓPEZ CASTÁN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Salome representada por la Procuradora Dª. María del Pilar Palacios Martín y defendida por el Letrado D. Enrique Alfonso López Castán contra D. Ruperto representado por el Procurador D. Rodrigo Santamaría Sastre y defendido por el Letrado D. Jacinto López Lorenzo y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución del matrimonio por causa de divorcio entre D. Ruperto y Dª. Salome con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes:

Primero.- La separación personal de los litigantes pudiendo elegir libremente su domicilio.

Segundo.- El hijo menor de edad quedará en la compañía y bajo la guarda y custodia de Dª. Salome , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Tercero.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor de edad el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo y, en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo al hijo menor de edad en fines de semana alternos desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los años impares el padre; el día seis del mes de enero el menor de edad permanecerá con el progenitor al que no le corresponda ese día en régimen de visitas desde las 12,00 horas hasta las 18,00 horas; en las vacaciones escolares de verano el menor permanecerá con el padre durante el periodo de un mes, el cual se dividirá en dos períodos de quince días, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los años impares el padre; los fines de semana que coincidan con puente escolar establecido por el centro escolar o por la Administración educativa quedarán contemplados a efectos del régimen de visitas como fin de semana de tres, cuatro o cinco días en su caso comenzando el régimen de visitas el día que sea concedido el mismo desde las 20,00 horas y finalizando el último día a las 20,00 horas tal y como si fuera domingo; la madre o el padre tendrán derecho de visitas el día del cumpleaños del menor durante dos horas desde las 18,00 horas hasta las 20,00 horas, dependiendo de con quien se encuentre el menor de edad; el día del cumpleaños de la madre o del padre éstos tendrán derecho de visitas durante todo el día, siempre que no interfieran en la actividad escolar; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad del hijo menor de edad en el domicilio de éste.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia, D. Ruperto abonará a Dª. Salome la suma de 175 euros mensuales por cada hijo, mientras solamente trabaje por cuenta ajena como camarero para la sociedad mercantil Hotel Valderrábanos S.L.U., y de 370 euros mensuales para cada hijo, mientras además del trabajo anterior también trabaje por cuenta ajena como funcionario interino para el Ministerio de Justicia por meses anticipados en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de presentación de la demanda (segunda quincena del mes de julio del año dos mil once incluido).

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente D. Ruperto sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

Quinto.- La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos, en compañía de Dª. Salome , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona.

Sexto.- Se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo a través del procedimiento judicial legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

Séptimo.- Se atribuye el uso del vehículo de motor clase turismo, marca Ford y modelo Focus a D. Ruperto .

Octavo.- Las cuotas mensuales correspondientes a la amortización del contrato de préstamo, celebrado para la adquisición del mencionado vehículo de motor clase turismo, marca Ford y modelo Focus serán satisfechas por mitad e iguales partes tanto por Dª. Salome como por D. Ruperto , hasta que se produzca su extinción o hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Noveno.- En concepto de pensión compensatoria D. Ruperto abonará a Dª. Salome , la suma de cien euros mensuales, pagaderos por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia.

Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

La pensión compensatoria tendrá un plazo de duración de siete años, por lo que se extinguirá de modo automático el día 30 del mes de abril del año 2019.

Décimo.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Una vez firme la presente sentencia, notifíquese al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional estimó la acción de divorcio entablada por Doña Salome frente a Don Ruperto y estableció las correspondientes medidas de orden personal y patrimonial, tres de las cuales motivan el desacuerdo del demandado, en concreto las relativas a alimentos de los hijos comunes, uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria, en cuya decisión habría errado el Juez a quo al apreciar la prueba, con aplicación indebida de la Ley y la Jurisprudencia, y quebranto de la equidad.

TERCERO.- A propósito de la pensión alimenticia a favor de los hijos Bartolomé y Eduardo , que a día de hoy tienen 21 y 14 años de edad, con dependencia económica de sus padres también el primero, pues cursa estudios superiores, la sentencia otorga la custodia del menor a la Sra. Salome y parte de que persiste la convivencia del mayor de edad con la progenitora, fijando consecuentemente los alimentos a sufragar por Don Ruperto , en concreto 175 euros mensuales por cada hijo, mientras sólo trabaje como camarero para la sociedad Hotel Valderrábanos S.L.U., y 370 euros mensuales por cada hijo mientras trabaje también como funcionario interino, suma actualizable conforme a las pautas generales, más la mitad de los gastos extraordinarios, planteamiento impugnado porque no contempla la posibilidad de que el recurrente trabaje en exclusiva para la Administración, y por ser excesivos los alimentos en función de los ingresos del obligado a prestarlos.

Respecto a la primera cuestión, parece obvio que si la sentencia omite alusión al cese laboral en la empresa privada es partiendo de la estabilidad de ese empleo, disfrutado desde hace muchos años por el apelante, mientras que su plaza como funcionario es interina y esa condición hace más probable su pérdida. En cualquier caso, si se diese la circunstancia de que el Sr. Ruperto sólo pueda conservar este segundo empleo, ningún obstáculo existiría a la reconsideración de los alimentos en la litis correspondiente.

En el actual estado de cosas Don Ruperto percibe, aproximadamente, una suma líquida de 2.200 euros al mes, más pagas extra, según resulta de la prueba documental, lo que determina en al menos 2.500 euros la totalidad de ingresos líquidos por mes. No nos pasa desapercibido el dato de que Don Ruperto tiene destino como funcionario en otra localidad y que si hasta hace pocos meses prestaba sus funciones en Segovia, ciudad cercana a Ávila y bien comunicada, a día de hoy le ha sido adjudicada plaza en la localidad de Riaza, más lejana, y ello requiere mayor inversión en tiempo y medios de transporte.

Por otra parte Doña Salome , tiene unos ingresos brutos de 1.023,09 euros mensuales, y ostenta la custodia del hijo menor de edad, prestándole atención y cuidados cuyo cómputo procede en aras de determinar la aportación de cada progenitor como alimentos.

También son extremos importantes la adjudicación a los hijos, y progenitora, del uso de la vivienda familiar, y el sufragio, por iguales partes, de las cuotas mensuales para amortización del préstamo por adquisición del vehículo que disfruta el apelante.

Por último importa recordar que el hijo mayor de edad se encuentra cursando estudios universitarios en Valladolid, y genera con ello cuantiosos gastos a la unidad familiar; sin perjuicio de que pueda ser reconsiderada esa matrícula fuera de Ávila, decisión de los afectados, procede ahora atender al dato objetivo existente en la actualidad, y tomarlo en consideración para cuantificar los alimentos.

Conjugando todos estos aspectos hemos de concluir que la suma establecida por el Juzgador de instancia es correcta.

En efecto, entra en consideración el artículo 93 del Código Civil , que como complemento a la advertencia de que la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, indica que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, para añadir después la adecuada solución para el sostenimiento de los hijos mayores de edad o emancipados que conviviendo en el domicilio familiar carecieran de ingresos propios, pues el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del propio texto legal; vienen obligados por tanto ambos progenitores, como también resulta de los artículos 143.2 y 144.3 del Código Civil , y para el cómputo de la aportación se tendrá en cuenta no sólo las ayudas económicas para subvenir a las necesidades sino también la dedicación y trabajo en el hogar, que ha de ser valorado cuando concurra como contribución a las cargas del matrimonio; el artículo 142, por su parte, entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica, y comprenderá también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable; aunque el artículo 146 establece que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, una exégesis integradora con el artículo 142 enseña que la obligación de prestarlos tiene diferente intensidad según la edad del hijo beneficiario, y tratándose de menores comprende no sólo las necesidades físicas y primarias del hijo, sino también las de educación y enseñanza encaminadas a su formación integral, impuesta a los padres por el artículo 154-1 del Código Civil , mientras que en el caso de hijos mayores de edad condiciona la inclusión de las gastos de educación a que su persistencia no derive de causa imputable al beneficiario.

Una distribución equitativa según los datos obrantes en el procedimiento impone al recurrente la asunción en mayor medida del pago de los alimentos, y con esa premisa procede mantener la cuantificación hecha por el Juez a quo; y en cuanto a la determinación temporal de la eficacia de la medida, aunque el recurrente no llega a indicar con precisión su protesta, observando la Sala que la sentencia de instancia en su parte dispositiva -pronunciamiento cuarto- establece como momento inicial de su eficacia la fecha de presentación de la demanda, y sin que conste la eventual existencia de un auto de medidas provisionales, procede aclarar que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fue dictado auto de medidas provisionales.

CUARTO.- Respecto al uso de la vivienda familiar entiende el apelante correcta su atribución a los hijos comunes y a Doña Salome , adjudicación que, sin embargo, cree debería tener una duración limitada a la minoría de edad del hijo más joven, momento a partir del cual procede su venta o asignación a uno de los propietarios, sin perjuicio de la liquidación de la sociedad de gananciales.

El artículo 96 del Código Civil establece en su primer inciso como norma general que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de ordinario empleo en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; como segundo criterio y para el supuesto de que los hijos permanezcan separados, unos en compañía de la madre y otros con el padre, decidirá el Juez lo procedente, y, por fin, si no hay hijos -situación a la que la doctrina equipara el caso de que sean mayores de edad- cabrá acordar que el cónyuge no titular quede en posesión de la vivienda y ajuar por el tiempo que prudencialmente se fije cuando concurran circunstancias que lo hagan aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, pauta legal trasladable a los supuestos de titularidad compartida, por lo que en el caso de méritos procede, conforme al interés más necesitado de protección, atribuir el uso de la que fue vivienda conyugal, sin limitación en principio de tiempo, a la Sra. Salome , visto que tres miembros de la familia (madre e hijos) seguirán viviendo juntos, y que además la interesada no disfruta de seguridad laboral y económica en la misma medida que su ex cónyuge, razones a las que se suma, como principal para denegar el pretendido acotamiento temporal, la alta probabilidad de que cuando el hijo menor alcance la mayoría de edad no se encuentre en disposición de sufragar sus necesidades, accediendo a un empleo estable e independizándose económicamente, por lo que cualquier decisión sobre el abandono de la vivienda para su enajenación en tal tesis es prematura y aventurada en este momento.

QUINTO.- En otro orden de cosas, sostiene el recurrente la improcedencia de que se apruebe pensión compensatoria a favor de su esposa, pues no se daría la premisa esencial de que el divorcio le produzca desequilibrio económico en relación con la posición del cónyuge, que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, como exige el artículo 97 del Código Civil , aserto improsperable pues una serie de circunstancias relevantes imponen el reconocimiento de la pensión, determinada en una suma muy modesta -100 euros mensuales- y por tiempo limitado -siete años-.

Así, Doña Salome carece de cualificación profesional, y ha estado principalmente dedicada a la atención de sus hijos y marido durante su vida matrimonial, dos décadas, situación que ha de persistir varios años respecto a su hijo menor de edad, y aunque también desarrolla en los últimos tiempos una tarea remunerada en el sector de hostelería, percibe en la actualidad una retribución líquida en torno a los 800 euros mensuales, careciendo de otro caudal o medios económicos propios. Todo ello la sitúa en una clara situación de desventaja económica que en la sentencia impugnada se palía con gran prudencia y moderación, sopesando los aspectos de interés y criterios que contempla el susodicho precepto legal, edad, dedicación pasada y futura a la familia, duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y cualificación profesional, más la probabilidad de acceso a un empleo, a los que hemos de sumar ahora el estado de salud, trayendo a colación el grado de discapacidad -33%- reconocido por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Ávila a la Sra. Salome .

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, por la dificultad y dudas que siempre entraña la determinación de aspectos fácticos en los procesos de familia, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Ruperto contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2012, dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ávila , en el procedimiento civil Nº 740/2011, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con la aclaración dicha en nuestro tercer fundamento jurídico in fine, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.