Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 6/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00187/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000006 /2012

SENTENCIA Nº 187

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. Santiago Oliver Barceló

Dña. Covadonga Sola Ruiz

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1886 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 6 /2012, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador Sr. Sastre Santandreu y defendida por el Letrado Sr. Palá Aparicio, y, JEH JACENDAR, S.L., representada por el Procurador Sr. Tortella Tugores y defendida por el Letrado Sr. Domingo García, y como partes apeladas Jose Pablo y Ángel Daniel , no comparecidos en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Estimar sustancialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 contra J.E.H. JACENDAR S.L., condenándola a reparar todos los defectos constructivos a que se refiere el dictamen aportado con la demanda en los términos razonados en los fundamentos de derecho de esta resolución, y de no realizarlo a efectuar las reparaciones a su consta, habiendo sido valoradas en 13.762, 36 euros. Asimismo, se la condena a pagar a la parte demandante ante la asuma de 215,95 euros. Con imposición de costas a la condenada, dentro de las cuales se incluye el dictamen de D. Cristobal . Desestimar a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar Recurso de Apelación en ambos efectos dentro de los cinco días siguientes a su notificación con arreglo a lo prevenido en el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero y su Disposición Transitoria Segunda. Este recurso no se admitirá si no se acredita una consignación de 50 euros en la Cuenta de Depósitos de este Juzgado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 NUM000 y JEH JACENDAR, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación y votación para el día 16 de abril del año en curso quedando las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima en lo sustancial la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Palma contra la entidad promotora, y, a la vez, constructora del inmueble - JEH Jacendar SL- en reclamación de la reparación de diversos vicios o defectos de construcción contenidos en un peritaje adjunto a la demanda, condenando a su reparación, y efectúa una valoración por si dicha demandada no cumple con dicha condena, y el único aspecto desestimado es que considera que los honorarios del arquitecto que emitió el dictamen adjunto a la demanda son costas procesales y no indemnización de daños y perjuicios, y que la prueba acredita la existencia de tales vicios y los mismos no habrían prescrito al haberse ejercitado por la actora una acción en base al incumplimiento del contrato de compraventa. Al mismo tiempo, desestima idéntica demanda en relación con el Arquitecto y el Aparejador de la obra, por estimar prescrita la acción.

A pesar de que obra en autos un escrito de preparación del recurso de apelación por la comunidad de propietarios, no se ha presentado escrito de interposición. Por el contrario, el presente recurso ha sido interpuesto por la representación de dicha promotora en petición de sentencia que declare prescrita la acción, o subsidiariamente, que no se tengan en cuenta algunos vicios de los expuestos en el dictamen, y se rebaje la suma solicitada como indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO .- En cuanto a la acreditación de vicios o defectos, en la sentencia de instancia se estiman acreditados los expuestos en el dictamen del Arquitecto Sr Cristobal adjuntado a la demanda, si bien matizando que otras patologías no han de ser analizadas, ya sea por haber sido reparadas cuando ya efectuó la visita del inmueble, o no están incluidas en la valoración de base de la demanda. Frente a ello, la representación de la recurrente sostiene que algunas deficiencias no existen y no podrán ser objeto de condena, y otras, han sido desestimadas, y no puede condenar a hacer una reparación de algo que no existe; las humedades de condensación serían imputables a los comuneros por falta de ventilación; y en el solado los desperfectos no se pude saber si se han realizado con anterioridad o posterioridad a la entrega de la vivienda; en el garaje el motor ha sido sustituido y no han deficiencia alguna; el poste de telecomunicaciones sería imputable a la Compañía Telefónica; la falta de aislamiento acústico no es apreciado por los peritos Sres. Joaquín y el perito judicial Sr. Plácido .

Si se lee atentamente la sentencia, se aprecia que en su fundamento segundo "in fine", se dice que "Otras patologías que también relaciona D. Cristobal , no han de ser analizadas, pues habían sido reparadas cuando él efectuó la visita al inmueble ( así, las humedades del NUM001 NUM002 ), o no están incluidas en la valoración que sirve de soporte a la demanda ( falta de aislamiento acústico en el NUM001 NUM003 , desperfectos en el baño del NUM001 NUM002 ), falta de escupidor en la terraza del NUM004 NUM003 , y existencia de un poste de telefonía anclado al edificio). En el fallo se dice la condena es " a reparar todos los defectos constructivos a que se refiere el dictamen aportado con la demanda en los términos razonados en los fundamentos de derecho de esta resolución". Por tanto, de las argumentaciones del recurso parece inferirse que la parte recurrente no ha comprendido dicho argumento, pues es evidente que no se contiene ninguna condena a reparar el poste de telefonía, el aislamiento acústico y las humedades que habían sido reparadas antes de la visita del Sr. Cristobal o del perito judicial, o el motor del garaje. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

TERCERO .- En cuanto a los gastos fijados en la sentencia alega que los 215,95 euros son unas tasas para hacer obras, 149,50 euros son tasas para obtener unas copias del Ayuntamiento, y 114,75 euros son por remisión de tres burofaxes a Arquitecto, Aparejador y constructora- promotora, y debe desestimarse la total indemnización de 660,35 euros, lo que considera supone una estimación parcial de la demanda a los efectos de las costas procesales.

Los aludidos 660,35 euros son consecuencia de tres gastos: A) 444,40 euros por honorarios del perito Sr. Cristobal por su labor pericial. B) 101,20 euros por una tasa municipal, parece ser que para consulta de un expediente de construcción del inmueble. C) 114,75 Coste de tres burofaxes remitidos por la actora, uno a la promotora- constructora, otro al Aparejador, y el tercero al Arquitecto.

El primero de ellos debe considerarse como costas del procedimiento, y los dos segundos como unos gastos preparatorios del procedimiento, pero que no pueden considerarse como daños y perjuicios, y se corresponden al coste de unos burofaxes previos a los efectos de interrumpir una hipotética prescripción o evitar la litis mediante un acuerdo judicial con relevancia a efectos de costas ante un posible allanamiento, de los cuales dos de ellos ni siquiera van dirigidos a la recurrente: y, en cuanto al documento municipal se trata de una tasa para obtener copias del expediente urbanísticos ante el Ayuntamiento de Palma, que no se considera perjuicio alguno, sino un gasto para la obtención de una documentación en preparación del pleito. Por tanto, se estima dicho motivo del recurso.

CUARTO .- En cuanto a la determinación de si nos hallamos ante un supuesto de estimación sustancial, consideramos que la exclusión de algunos defectos, en su mayoría ya objeto de reparación antes o durante la tramitación de la litis, otro como el poste de telefonía, no incluido en la demanda, y otro, como es el aislamiento acústico, que según el perito judicial precisaría de una cata destructiva para su comprobación, el diferir 444,40 euros a la fase de costas, y declarar la improcedencia de dos gastos por importe de 215 euros, se considera que igualmente se produce una estimación sustancial de la demanda, atendido el importe de los gastos tasados a los efectos de una hipotética ejecución subsidiaria. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO .- En cuanto a la prescripción, la parte recurrente alega que la aplicada a Arquitecto y Aparejador debe igualmente ser estimada en cuanto a la entidad promotora, por cuanto sostiene rige el artículo 17 y 19 de la LOE , y no el artículo 1.964 del CCi, al ser la LOE una ley específica y posterior en el tiempo al Código Civil, y de aplicación prioritaria y excluyente con relación a este último; que la actora ejercita una acción fundada en la LOE y no en el artículo 1.591 del CCi, que dice sólo subsistiría este último en caso de que fueran construcciones distintas a viviendas; y considera que la actora no ejercita ninguna demanda de incumplimiento contractual, sino de reparación de vicios constructivos.

Esta Sala no comparte la argumentación de la promotora recurrente, y sí la contenida en la sentencia de instancia, y la defendida por la parte apelada. A tal efecto, cabe reseñar que, ciertamente, la acción más importante ejercitada en la litis, es la fundada en la LOE, pero, al mismo tiempo, y como se aprecia en la fundamentación jurídica, tales como la referencia a los artículos 1.089 y ss. del Código Civil , art. 1.254 y ss. sobre disposiciones generales de los contratos, artículos 1.278 , 1.280 , 1.281 y ss. en cuanto a la eficacia e interpretación de los contratos , artículos 1.100 , 1.101 , 1.103 , 1.104 , 1.106 y 1.124 del CC en relación al pago de indemnización de daños y perjuicios, y leyes en defensa de consumidores y usuarios. De tal cita de normas se infiere que frente a la promotora, en su calidad de vendedora del inmueble se ejercitan acciones derivadas del contrato de compraventa, y no cabe duda que tales deficiencias suponen un incumplimiento contractual de la obligación de la promotora de entregar los inmuebles en condiciones de habitabilidad adecuadas. A tal acción no le son de aplicación los plazos de prescripción mucho más reducidos recogidos en la LOE y aplicados en relación con Arquitecto y Aparejador. Tal posibilidad es expresamente recogida en el artículo 17.1 1 de la LOE , con la frase de " Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales", y del mismo modo en el artículo 18.1 de la misma Ley , al señalar que " Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

Dicha posibilidad es admitida igualmente por la doctrina jurisprudencial recaída en supuestos de vigencia del artículo 1.591 del CC y que se estima igualmente aplicable al supuesto enjuiciado. Así, la aludida STS de 21 de octubre de 2.011 , indica que dicha acción " es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que "(s)in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial."

En el mismo sentido , "la sentencia 896/2003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2008 de 11 febrero , declara que "la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra."

La sentencia 119/2011, de 28 febrero , reitera que "la jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, ambos también del mismo Cuerpo legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( SSTS 19 de mayo de 1998 ; 2-10-03 ; 30 de junio 2006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Idéntico criterio es seguido en las alegadas sentencias de la Sección Tercera de esta Audiencia de 15.03 y 21.03.2.011 , y ésta última admite la compatibilidad entre la acción de responsabilidad contractual y la derivada de la Ley de Ordenación de la Edificación(de la misma naturaleza que la acción de responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil ), con alusión a la STS de 27 de abril de 2009 que contempla un supuesto de ejercicio simultáneo de ambas acciones en el que el Alto Tribunal concluye que se ha producido la prescripción respecto de una acción y no respecto de otra.

En consecuencia, al ser admisible el ejercicio acumulado por la actora de una acción de responsabilidad contractual, cuyo plazo de prescripción, de acuerdo con el artículo 1.964 del CC es de quince años, es evidente que tal acción no ha prescrito, y es oponible a la promotora de la edificación. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

SEXTO .- Que con respecto a las costas de esta alzada, no procede efectuar expresa imposición al haberse estimado, siquiera sea en una pequeña parte de escasa relevancia económica el recurso de apelación, y ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C .

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores , en nombre y representación de la entidad JEH Jacendar SL, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2.011, dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución , y en el único aspecto relativo a la condena al pago de 215 euros, el cual se deja sin efecto, ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.