Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 115/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 187/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintidós de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en primera instancia con el núm. 594/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de UBEDA, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 115/2012 a instancia de Fausto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Casado Cabezas y defendido por el Letrado Sr/a. De Diego Lata, contra Emilia , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Jiménez Cózar y defendido por el Letrado Sr/a. Martínez Delgado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 31 de Octubre de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Asunción Peragón Trujillo, en nombre y representación de D. Fausto contra Dª. Emilia representada procesalmente por la Procuradora Dª. josefina Rodríguez Méndez, se acuerda no haber lugar a la modificación de medidas definitivas acordada en Sentencia nº 162/2010 de 28 de mayo de 2010, manteniéndose en sus mismos términos, con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Fausto , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Asunción Peragón Trujillo, en nombre y representación de D. Fausto en sede a ser procedente el procedimiento de modificación de medidas definitivas, solicitando el ejercicio conjunto de la patria potestad y subsidiariamente que se amplíe el régimen de visitas, vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y puentes escolares, y subsidiariamente de lo anterior que se atribuya la guarda y custodia del hijo menor al Sr. Fausto , fijándose el régimen de visitas, vacaciones y puentes que se solicita para la madre, con condena en costas a la parte contraria.

Por la Sra. Procuradora Dª. josefina Rodríguez Méndez, actuando en nombre y representación de Dª. Emilia , se formula oposición al recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Pues bien, como se afirma en SAP de Madrid de 28/05/2007 , los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil , en relación con el art. 775 de la ley de Enjuiciamiento Civil , nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, especie de derogación o atenuación en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que , conforme lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y la seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre si, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 ).

Los artículos del Código Civil "ut supra" relacionados, no quiebran el citado principio de cosa juzgada, y solo permiten la modificación de ciertos efectos, siempre y cuando se hayan alterado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de los citados efectos, debiendo pues concurrir para la modificación los requisitos siguientes:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectado a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresa alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

De otra parte, ha de partirse del axioma, de que cualquier medida que se adopte respecto de los menores tendrá presente como interés mas digno de protección el de estos, incluso frente al de sus progenitores, pues todas las resoluciones judiciales habrán de adoptarse con el fin de lograr el desarrollo armónico tanto físico como psíquico de los citados menores, y ello no solo por consideración al Derecho Natural, sino en estricto y fiel cumplimiento del contenido del art. 39.2 de la Constitución Española , que determina que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor , Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990), y Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo aprobando la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otras.

Proyectando lo que antecede al caso que se examina, la parte demandante radica su pretensión de modificación de medidas definitivas, en el hecho de haber alquilado un piso en la localidad de Úbeda, pero al mismo tiempo reconoce, y así expresamente se analiza en la Resolución recurrida (véase Fundamento de Derecho Tercero folio 418), que el cambio de domicilio fue consecuencia de la propia Sentencia, si bien manteniendo su trabajo, su casa y hasta su circulo social, en Linares. No constituyendo pues tal evento circunstancia sustancial para modificar las medidas adoptadas, ni para modificar la guarda y custodia del hijo menor. Siendo de otra parte que, la guarda y custodia compartida, requiere como premisa el acuerdo de los padres ( art. 92 CC ) lo que no se produce en el caso que nos ocupa, formulándose denuncias penales lo que bien puede producir, directa o indirectamente para menor situaciones que alteren su desarrollo psíquico o físico, razonándose en la instancia, que el informe del Ministerio Fiscal, con carácter desfavorable, no impediría que se estableciera la guarda y custodia compartida, cuando sea entendida como lo mas favorable para el menor, lo que no sucede. Razonándose igualmente (véase folio 420) que el menor se encuentra mejor protegido bajo la guarda y custodia de la madre, junto a un régimen de visitas por parte del padre, que facilite las relaciones paterno filiales, eludiéndose así situaciones que supongan un crisol de conflictos con posible repercusión en el menor, cuyo interés es superior, al de sus propios progenitores.

Por lo que no habrán de prosperar las alegaciones de la parte recurrente, pese al énfasis con el que son desarrolladas, y por lo tanto manteniéndose la guarda y custodia del menor, sin modificación de las medidas definitivas en su día acordadas.

SEGUNDO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.1 de la LEC , la imposición de las costas al recurrente.

TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 137/2011, de fecha 31 de Octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de UBEDA , en Autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos en dicho Juzgado con el número 594/2010, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, y pérdida del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0115-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.