Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 67/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00187/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 67/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1948/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante CRIVASA INSTALACIONES SL , representada por el Procurador Sr. García García y de otra, como apelado FERROVIAL AGROMAN, S.A. , representada por el Procuradora Sr. Pérez-Mulet, sobre contrato de obra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador SR. GARCIA GARCIA en nombre y representación de CRIVISA INSTALACIONES, S.L. contra FERROVIAL AGROMAN, S.A. declaro haber parcialmente a la misma y en su virtud condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 142.495,44 euros por los trabajos realizados hasta la resolución del contrato y sin hacer expresa condena en costas.

Estimo en parte la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora SRA. PEREZ-MULET Y DIEZ-PICAZO en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A. contra CRIVISA INSTALACIONES, S.L. declaro haber lugar parcialmente a la misma y en su virtud condeno a la demanda de reconvención a pagar a la actora la cantidad de 68.000 euros en concepto de cláusula penal por retrasos. Todo ello sin hacer expresa condena en costas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de CRIVASA INSTALACIONES SL se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 14 de marzo de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demanda se reclamaba el importe de tres facturas (correspondientes a las certificaciones de los meses de agosto, septiembre y octubre) pero en la sentencia sólo se condena a la demandada al pago de las dos primeras , al considerar que no se había probado la realización de las partidas a que se refería la certificación de octubre. Por otro lado, la sentencia desestima la reconvención al entender que no había prueba suficiente de que la demandante hubiese realizado mal la obra hecha ni que hubiese tenido que abonar a un tercero la realización de lo dejado de hacer.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación sólo la demandante , CRIVASA INSTALACIONES S.L. que desarrolló en tres motivos de impugnación: 1) La sentencia omite pronunciarse sobre los intereses de las cantidades fijadas en la condena, lo que supone una infracción del artículo 1.108 del Código Civil ; 2) Error en la valoración de la prueba, al no conceder la factura de octubre de 2007 por importe de 64.578,09 euros, habida cuenta de que los trabajos realizados en octubre de 2007 exceden de los realizados y facturados en septiembre, como así se desprende de la declaración del testigo don Moises y del documento nº 33 de la contestación en el que Ferrovial reconoce que faltaban por facturar 207.073,53 euros, sin que sea obstáculo para esa apreciación el hecho de que en el informe pericial no se pueda informar con rotundidad sobre el importe de la obra hecha al haber sido ya terminada la obra y no poder apreciarse; y 3) Indebida aplicación de la sanción por retraso en cuantía de 68.000 euros, por indeterminación del die a quo y por inexistencia de programa de ejecución, como se establecía en la cláusula tercera del contrato.

SEGUNDO. Sobre la procedencia o no a la condena de intereses.

En el suplico de la demanda (apartado 4) se reclamaba, además de la cantidad principal, la condena al pago de intereses legales desde la interposición de la demanda. En la sentencia no hay pronunciamiento al respecto, debiendo entenderse que la juzgadora de instancia no accedió a esta pretensión al haberse estimado parcialmente la demanda.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en la demanda se reclamaban -al menos- dos cantidades determinadas, líquidas y exigibles, como eran las facturas de agosto y septiembre, cuya cantidad fue estimada en sentencia (103.800,24 + 38.695,20 = 142.495,44 €). Y el retraso en su abono debe ser sancionado conforme al artículo 1.108 CC , tal y como demandó la actora y como viene a reconocer en cierto modo la demandada en el escrito de oposición al recurso.

Además, la imposición de los intereses en este caso de estimación parcial seguiría estando de acuerdo con la nueva doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 1.108 CC a reclamaciones de cantidad aparentemente no líquidas. Así en la STS de 22 de octubre de 2010 se declara:

"Esta Sala ha formulado una nueva doctrina en torno al principio alegado por el recurrente y conocido como in illiquidis non fit mora. La sentencia de 16 noviembre 2007 resume la evolución de esta doctrina del siguiente modo: "Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de «in illiquidis non fit mora» (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; 19 de junio , 20 de julio , 9 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la sustancial, de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora , atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado". En este mismo sentido se pronuncian las sentencias de 2 julio 2007 , 28 mayo 2009 y 8 marzo 2010 , entre otras.

Aplicando esta doctrina al presente recurso de casación, debe confirmarse la imposición de la obligación de pago de los intereses desde el momento de la demanda, al quedar muy clara cuál era la cantidad reclamada, que no se requería ninguna liquidación posterior."

Doctrina reiterada posteriormente en la STS del 05 de Diciembre del 2011 .

Lo que conduce a que este motivo de recurso deba ser estimado y la sentencia revocada parcialmente en este sentido para imponer los intereses de la cantidad concedida en la sentencia.

TERCERO. Sobre la valoración de la prueba respecto de la exigibilidad de la factura correspondiente al mes de Octubre de 2007.

En la sentencia apelada se declara por la juzgadora de instancia que los trabajos a que se refiere la factura del mes del octubre de 200 " no es posible tener por acreditada la realidad de los mismos " ; y por ello desestima esa pretensión.

Sin embargo, examinada de nuevo la prueba por este tribunal de segunda instancia, vemos que de los documentos aportados se pueden extraer algunos datos que abonarían la tesis de la demandante.

Así, ya en la contestación a la demanda (página veinte), la propia demandada viene a reconocer la realización de esos trabajos cuando dice:

"Habida cuenta de lo anterior, la reclamación formulada por la actora resulta de todo punto improcedente, al pretender el pago de unos trabajos defectuosos , incumpliendo deliberadamente el contrato, lo que ha generado un considerable perjuicio a mi representada, que se ha visto obligada a sufragar la reparación de dichos defectos por una tercera empresa, así como un incremento de coste de la misma".

Es decir, no está negando la realización de los trabajos, sino que está poniendo de relieve una " realización defectuosa ". Esto, de por sí, comporta el derecho de la actora a cobrar el precio de esos trabajos, aunque luego la demandada pueda oponer la existencia de defectos y pueda deducir de la factura el importe de reparación de los mismos (como así intentó hacerlo en la reconvención).

Otro dato que abona la realización de esos trabajos y su coste económico es el que refleja el documento nº 33 de la contestación a la demanda, documento que ha sido aportado por la demandada y no impugnado por la actora. En él se hace constar el importe ya facturado y cobrado por CRIVASA (191.219,60 euros), que coincide con el importe de las facturas acompañadas a la demanda correspondientes a los meses de mayo, junio y julio, inmediatamente anteriores a los meses cuyas facturas se reclaman y también el importe de lo que faltaba por facturar y cobrar, que se cifra en 207.073,53 euros (cifra muy similar -aunque hacia arriba- con la del importe de las facturas reclamadas en la demanda, incluida la del mes de octubre). No parece lógico que Ferrovial se manejase internamente con estos datos si no fuera porque ya había tenido en cuenta el trabajo realizado por Crivasa, aunque se tratase de un trabajo que -como hemos visto anteriormente- pudiera haberse llevado a cabo de modo defectuoso.

Y no es obstáculo para esta apreciación lo informado por el perito judicial, que lo que viene a concluir es que no le era posible indicar qué hizo Crivasa en el mes de octubre y cuál era su valoración económica. Pero no pudo asegurar que lo facturado por Crivasa en octubre fuera incierto o inexacto.

Por ello, este tribunal entiende que la juzgadora de instancia no valoró suficientemente los medios probatorios en lo relativo a este punto. Y por ello el motivo de recurso debe ser estimado y la sentencia revocada parcialmente para incluir en la condena el importe de la factura del mes de octubre de 2007.

CUARTO. Sobre la procedencia o no de aplicar la cláusula de penalización.

Ideas:

La penalización por demora suele ser algo "objetivo" en los contratos, que entra en aplicación en cuanto se rebasa el plazo de entrega de la obra. Si está claro el díes a quo (15 de agosto de 2007) y está claro el día en que se entrega o abandona la obra (20 octubre de 2007), la aplicación de la pena no puede suscitar controversia alguna.

No obstante, si se tiene en cuenta que la apelante se apoya en el valor probatorio del documento nº 33 de la contestación para su reclamación de la factura de octubre 2007, tendrá que aceptarlo también en el punto en que se deja constancia de una "penalización por retraso" que se fija en 68.000 euros, según contrato.

Y no viene a cuento decir, como se dice en el recurso, que es que no había programa de trabajos, cuando en las comunicaciones (faxes) entre las partes nunca se reclamó ese programa, sino que CRIVASA fue realizando y cobrando sus tareas sin problema. En cambio sí que hay una constante rémora de CRIVASA en la realización de sus tareas pactadas, puesta de manifiesto reiteradamente por FERROVIAL hasta que hubo de prescindir de sus servicios.

No hubo, pues, error alguno en la sentencia al apreciar la existencia de una demora en la entrega de la obra y al aplicar la penalización pecuniaria pactada en el contrato. Y por ello el motivo de recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en este extremo.

QUINTO. Costas procesales.

Por la estimación parcial del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CRIVASA INSTALACIONES, S.L., frente a FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil diez, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de fijar en DOSCIENTOS SIETE MIL SETENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (207.073,53 €) la cantidad que la demandada debe abonar a la demandante con intereses legales desde la interposición de la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.