Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1160/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA

Presidente

D./Da. RICARDO MOYANO GARCIA (Ponente)

Magistrados

D./Da. ILDEFONSO QUESADA PADRON

D./Da. FRANCISCO JAVIER JOSE MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de abril de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de marzo de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Cirilo y como impugnante de la misma Dna. Belinda .

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos de Guarda cust. y alimentos menores no consensuado no 891/2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 6 de Puerto del Rosario de fecha 11 de marzo de 2011 , seguidos a instancia de D. Cirilo , como Apelante, representado por la Procuradora Dna. GEMA MONCHE GILy dirigido por el Letrado D. JAVIER GONI GAVARI, contra Dna. Belinda , como apelada e impugnante, representada por la Procuradora Dna. JUANA DELIA HERNÁNDEZ DÉNIZ y dirigida por la Letrada Dna. MARLENE FIGUEROA MARTIN. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

"Que estimando íntegramente la demanda de guarda y custodia y alimentos instada por el Procurador DON CARMELO CALERO DE LEON en nombre y representación de DONA Belinda contra DON Cirilo DEBO aprobar y apruebo las medidas dictadas por auto de 18 DE NOVIEMBRE DE 2.010 elevándolas a definitivas y que serían:

1). La guarda y custodia de los hijos en común y menores de edad se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2). Establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas consistente en: Los fines de semana alternos, desde el viernes desde las veinte horas hasta las veinte horas (20:00) del Domingo.

Días intersemanales:

En cuanto a Carlos: teniendo en cuenta los propios deseos del menor, de estar con su padre en Corralejo, se le atribuirá un régimen de visitas amplio, eligiendo el propio menor los días que desea estar con su padre así como pernoctar en casa de éste, dado que cursa sus estudios en Corralejo y ambos padres están dispuestos a respetar sus decisiones.

En cuanto a Ricardo: Teniendo en cuenta que los lunes y miércoles acude a clases extraescolares en Corralejo, estará con su padre desde la salida de las mismas hasta las 20:00 horas, sin pernocta.

Vacaciones por mitad: Mitad de las vacaciones de navidad, que se dividirán en dos periodos, comenzando el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre y el segundo desde el día 1 de enero al inicio del curso escolar

Vacaciones de verano: Por mitades.

Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo; y el segundo, desde el miércoles santo a las 19:00 horas hasta el domingo de resurrección.

Eligiendo la madre los anos pares y el padre los impares.

3). El padre aportará en concepto de contribución alimenticia a favor de los menores 150 euros mensuales por cada hijo (300 euros en total) que deberá abonar en los cinco primeros días de cada en la cuenta bancaria que designará ante este Juzgado. La referida suma se actualizará anualmente con efectos desde el uno de Enero de cada ano, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo de la Comunidad Autónoma de Canarias elaborado para el ano por el Instituto Nacional de Estadística; siendo la totalidad de los gastos extraordinarios sufragados por mitad.

Asimismo, los gastos extraordinarios, consistentes en gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, los de inicio del curso escolar y los correspondientes a actividades extraescolares previo acuerdo de ambos progenitores, serán satisfechos por éstos por mitad.

No es procedente hacer expresa declaración sobre la imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 9 de Abril de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Iltmo. Sr. D. RICARDO MOYANO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos litigantes las medidas adoptadas en el procedimiento de guarda y alimentos de hijos menores de edad no matrimoniales. El primer punto de discrepancia es la custodia de los hijos, y el segundo la cuantía de los alimentos.

1.- Guarda de los hijos.- Ambos progenitores interesan la custodia exclusiva de los dos hijos, de 13 y 8 anos de edad en la fecha actual. La sentencia atribuyó la custodia a la madre, si bien la propia resolución admite -y los padres no lo discuten- que el hijo mayor Carlos vive con su padre en Corralejo, donde cursa sus estudios, mientras que el menor Ricardo vive en Puerto del Rosario con su madre. El principio inspirador del C. Civil en materia de guarda de menores es la satisfacción primordial de su propio interés, y en la medida en que sea compatible con este principio, la no separación de los hermanos, art. 92-5o "in fine" del C.C ., analógicamente aplicable a los hijos no matrimoniales. Ahora bien, ello no puede conducir al contrasentido de mantener la guarda de los hijos en un solo progenitor, convalidando al mismo tiempo la situación de convivencia de uno de los hijos con el progenitor al que no se le concede la custodia. Pues en tal caso la no separación de los hermanos se está produciendo de hecho, aun cuando se mantenga una ficticia guarda legal en un solo progenitor.

Por todo ello, si se mantiene la convivencia de un menor con un progenitor, debe otorgársele a éste la guarda, so pena de introducir disfunciones en la custodia -el que convive con el hijo carecería del ejercicio de la patria potestad, debería abonar alimentos por un hijo al progenitor con el que éste no vive, etc.-. El padre apelante, consciente de esta situación, pretende salir de ella solicitando que se le conceda la guarda de los dos menores. Ahora bien, lo cierto es que la guarda del hijo Ricardo está siendo adecuadamente realizada por la madre desde la separación de hecho de la pareja, por lo que no existen razones para alterar la situación fáctica creada desde hace ya varios anos, con convivencia de cada hijo con un progenitor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas que permita el contacto los fines de semana y vacaciones de ambos hermanos. Por tanto, procede atribuir la guarda de Carlos al padre, y mantener la guarda de Ricardo a la madre. Con un régimen de visitas de Carlos a favor de la madre.

2.- Alimentos.- Dado que el hijo mayor Carlos vive con su padre, carece de sentido fijar pensión de alimentos a cargo del padre. Por ello, atendidos los ingresos de entre 1.300-1.600 € mensuales del padre por el ejercicio de la profesión de taxista y el arrendamiento de un inmueble, y la carencia de ingresos de la madre, más allá de la prestación pública de 426 € mensuales, se fijan los alimentos a pagar por el padre a favor de la madre en 180 € mensuales, sin fijar pensión de la madre a favor del hijo Carlos. Por supuesto, ello implica la desestimación de la impugnación de la madre, que solicitaba una cantidad superior a la recogida en la sentencia apelada.

ULTIMO.- En cuanto a las costas, por aplicación del art. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen por la naturaleza de la litis.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por Dna. Belinda y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cirilo , contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 6 de Puerto del Rosario, y en consecuencia se atribuye la guarda del menor Carlos a su padre, manteniendo la guarda del menor Ricardo a favor de la madre. Dona Belinda disfrutará del mismo régimen de visitas fijado para el padre respecto al hijo Carlos, si bien las visitas de fines de semana se alternarán de tal forma que puedan convivir los dos hermanos todos los fines de semana, el primero de los fines de semana en el domicilio paterno y el segundo en el materno y así sucesivamente. Del mismo modo se procederá en las vacaciones, de tal forma que se crucen los períodos de visita de ambos hermanos para que puedan coincidir en el mismo domicilio. La cuantía de los alimentos se establece en 180 € mensuales que deberá pagar el padre para contribuir a los gastos ordinarios del hijo Ricardo, con actualizaciones conforme al I.P.C. anual estatal, a contar desde la fecha de esta sentencia, y sin que se fije pensión de alimentos a cargo de la madre para su hijo Carlos mientras no obtenga ingresos superiores a los actuales 426 € mensuales en desempleo. Se confirma el resto de la sentencia apelada. No se imponen costas de los recursos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.