Sentencia Civil Nº 187/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 712/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00187/2012

S E N T E N C I A Nº 187/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. JAIME ESAIN MANRESA

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

Dª BELEN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO (SUPLENTE).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a diez de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000504 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000712 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Armando , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, asistido por el Letrado D. PEDRO PABLO NOVOA GARCIA, y como parte apelada, Eduardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PATRICIA CABIDO VALLADAR, asistido por el Letrado D. MARIA JESUS GONZALEZ OJEA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 28 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Begoña Saborido Ledo, en nombre y representación de don Armando contra Don Eduardo representado por la Procuradora Nieves Fernández Suárez, y dispongo: -Se desestima la acción de demolición de construcción referida en el hecho segundo de la demanda. -Se desestima la acción subsidiaria de acción negatoria de vertiente de tejados. -Se estima la acción negatoria de desagüe de aguas pluviales y residuales, y se declara que la finca del actor referida en el hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de desagüe de aguas pluviales y residuales a favor de la finca propiedad de Eduardo descrita en el hecho segundo de la demanda y se condena a Eduardo a recoger dichas aguas de modo que no causen perjuicio al predio del actor debiendo realizar las obras necesarias para evitar la evacuación de dichas aguas a la finca del actor retirando las canalizaciones y taponando los orificios, debiendo canalizarlas adecuadamente. -Se estima la acción negatoria de servidumbre de paso, declarando que la finca propiedad del actor descrita en el hecho primero de la demanda no está gravada con dicha servidumbre de paso a favor de la finca del demandado descrita en el hecho segundo de la demanda debiendo abstenerse el demandado de pasar por la misma. Deberán abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora en cuanto desestima la acción subsidiaria deducida, relativa a la negatoria de servidumbre de vertiente de tejados, cuestionando lo apreciado en relación a la titularidad de la franja de terreno sobre la que se vierten las aguas de la edificación colindante por el Este del demandado, por un lado, y con ello, por otro, la conclusión de inalteración del tejado desde su origen, pidiendo que en todo caso que se retire el alero de aquélla edificación en cuanto se introduce en la finca del actor. A todo esto se opone la contraparte demandada en el traslado al efecto dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.- La resolución de la cuestión sometida a revisión en esta alzada ha de pasar por recordar la constante Jurisprudencia que con carácter general viene estableciendo que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre, y esta lo es (Fdto J. VII y Suplico 2º Demanda), solamente requiere por parte del actor que pruebe su derecho de propiedad y la perturbación del demandado en el que de la misma, siendo carga de éste el acreditar que el terreno al que se refiere la servidumbre le pertenece, de tal modo que alcanzada tal convicción conforme al principio general de libertad de los fundos que recoge el Art. 398 CC y constante Doctrina y Jurisprudencia corresponderá al demandado el probar la existencia o constitución de algún gravamen conforme a las normas legalmente establecidas (S TS 13-VI-98; 15-V-97;13-XII-65;...). Y dicho ello también cabe advertir que no cabe sustituir el proceso valorativo subjetivo debiendo reputarse aquél en tanto en cuanto no se demuestre que incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resulten ilógicas opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.- En este caso se cuestiona el que el Juzgador no alcance a determinar la titularidad actora sobre la franja de terreno discutida, destacándose a tal objeto la relevancia probatoria que entiende conlleva la insuficiente descripción en los títulos y documentación aportada por el demandado de la superficie y linderos de su FINCA000 " y el hecho de su cerramiento sobre sí misma, voluntariamente realizado por aquél en el ejercicio de su derecho conforme al Art. 388 C Civil , documentada en la Escritura Pública de 13-III-2009 de aportación a la Sociedad de Gananciales que el demandado conforma con su mujer Doña Delfina (D. 4 Contestación, donde se recoge Finca Nº NUM000 "cerrada sobre sí"). Esta situación advierte de la convergencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario en la medida en que lo que se determine ha de alcanzar a la cotitularidad ganancial derivada de la aportación recogida en la Escritura Pública referida de 2009 (D. 4 de la Contestación). En este sentido hemos de seguir la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que viene estableciendo que en materia de acciones reales contradictorias o tuitivas de los bienes de naturaleza ganancial se exige la intervención de ámbos cónyuges ( STS 4-10-88 y 23-II-94 ) pues aún cuando se autorice el ejercicio de la defensa de los bienes comunes a cualquiera de los cónyuges (A. 1385 CC) ello no es extensivo en el caso de tenerse que soportar acciones de éste tipo, máxime cuando se trata de una acción negativa de un derecho. De este modo siendo llano que han de ser demandados ambos esposos cuando se trate de acciones reales contradictorias o limitativas del dominio sobre bienes gananciales (SST Supre. 10-VII-00; 19-III-2001;...) resulta clara la convergencia de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciable de oficio ( SAP Granada 21-VI-05 ) sin que pueda sanarlo el conocimiento que la esposa pueda tener del litigio, ni la ausencia de su alegación en la Litis. Dicho ello tal apreciación no puede tener más alcance que el que se refiere a la acción mantenida en la alzada y no puede afectar al resto de decisiones alcanzadas en la resolución en la medida en que no nos encontramos ante impugnación alguna de tales pronunciamientos por la parte demandada y porque no estamos ante ninguna de las situaciones que permitirían declarar la nulidad de lo actuado y la retroacción del procedimiento al momento de la Audiencia Previa, según contempla el Art. 228 LEC /2000en paralelo al Art. 240 LOPJ , en todo caso sin perjuicio del limitado alcance de la cosa Juzgada que de todo ello se deriva. Así las cosas dado el momento procesal último en el que nos encontramos ya superado el momento procesal hábil y razonable establecido por el legislador para abordar esta problemática, cual es la Audiencia Previa ( Arts 414 LEC /00 y ss en concreto los Arts. 416.1 .3 º, 420 y 425 LEC /00), sólo resulta viable el acoger de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la única acción mantenida en esta alzada, la negatoria de servidumbre de vertiente de tejado ex- Art. 586 LEC /2000 dejando imprejuzgado el fondo de la misma manteniendo la decisión desestimatoria alcanzada en la instancia en éste ámbito.

CUARTO.- Desestimándose la apelación deducida procede imponer las costas a la parte apelante al apreciarse de oficio la excepción litisconsorcial no opuesta ni advertida en la instancia ( Art. 398 LEC /00), pero acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme establece la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Armando contra la Sentencia de fecha 28-VII-2011 dada en el P. Ordinario Nº 504/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 2 de Ponteareas (ROLLO Nº 712/11) manteniendo la desestimación acordada respecto de la única cuestión objeto de impugnación (la acción negatoria de vertiente de tejados) si bien por apreciación de oficio de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, absolviendo en la instancia al demandado D. Eduardo sin entrar a decidir sobre el fondo de la apelación deducida. No se imponen costas en la alzada y se acuerda la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir de conformidad con la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos