Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 695/2012 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00187/2013

S E N T E N C I A nº 187

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a tres de mayo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los Autos de Procedimiento Ordinario número 80/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 695/2012, entre partes, de una como codemandada apelante, la entidad OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ CAMPINS POU y asistida por el Letrado D. RICARDO CAMPOY TRAGINÉ; de otra, como parte codemandada apelante, la entidad DABNEY S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. OLGA TERRÓN RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. MIGUEL REUS MÉNDEZ; de otra, como parte actora apelada, la entidad APLIDEC MORTEROS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y asistida por el letrado D. MARCO ANTONIO LAPIDO TORRADO; y de otra, como parte codemandada apelada, la entidad ZINNIA OCEAN S.L., no comparecida en esta alzada.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por EL Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 63 con fecha 29 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de la entidad 'APLIDEC MORTEROS S.L.', contra la mercantil 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.', representada por el Procurador Don José Campins Pou, la entidad 'ZINNIA OCEAN, S.L.', representada por la Procuradora Doña Cristina Sampol Schenk y la entidad 'DABNEY, S.L.', representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez, y en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' a que indemnice al actor la cantidad de 2.179,74 euros en concepto de liquidación del contrato de ejecución de obra de Viviendas en la c/ Dido de El arenal, cantidad que respecto de 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' devengará el interés legal desde la presente resolución.

b) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' y solidariamente a la entidad 'DABNEY S.L.U.' a que indemnice al actor la cantidad de 36.403,14 euros en concepto de liquidación del contrato de ejecución de obra 92 viviendas en San Agustín, de los cuales para 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' respecto de 22.557,15 € devengará el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la interposición de la demanda mientras que 13.845,99 € devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución, mientras que para las promotoras 'ZINNIA OCEAN, S.L.' y 'DABNEY, S.L.', en todo caso, devengará el interés legal desde la presente resolución.

c) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' y solidariamente a la entidad 'ZINNIA OCEAN S.L.U.' a que indemnice al actor la cantidad de 30.692,39 euros en concepto de liquidación del contrato ejecución de la obra en Camp de Mar, de los cuales, para 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' respecto de 25.593,69 € devengará, el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la interposición de la demanda, mientras que respecto que el resto, 5.098,70 €, devengará el interés legal desde la presente resolución, mientras que para las promotoras 'ZINNIA OCEAN, S.L.' y 'DABNEY, S.L.', en todo caso, devengará el interés legal desde la presente resolución.

d) No se hace expresa imposición de costas de este procedimiento'.

SEGUNDO.-La expresada Sentencia fue recurrida en apelación por las entidades codemandadas 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES S.L.' y 'DABNEY S.L.' y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 20 de marzo de 2013, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución y a la multiplicidad y complejidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario en ejercicio acumulado de las acciones de resolución contractual, de liquidación de la relación contractual, de la directa del art. 1597 del Código Civil , y de reclamación de indemnización por daños y perjuicios, por parte de la entidad 'Aplidec Morteros, SL' contra las entidades 'Obras y Construcciones Pedro Siles, SL', 'Zinnia Ocean, SL' y 'Dabney, SL'; en suplico de que se dicte 'Sentencia por la declare que:

- Se declare resuelta la relación comercial y contractual establecida entre Aplidec Morteros, S.L. y Obras y Construcciones Pedro Siles, S.L. en los contratos de obra de Viviendas en la C/Dido, en El Arenal de fecha 16/06/2008, 92 Viviendas en san Agustín de fecha 04/02/2008 y Viviendas en camp de mar de fecha 23/07/2008 por incumplimiento de pago.

- Que como consecuencia de la resolución de dicha relación comercial y contractual declare que, OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDROSILES, S.L., adeuda a APLIDEC MORTEROS, S.L. las siguientes cantidades:

- DOS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EUROS //2.179,74 euros// en concepto de devolución de retenciones de obra y liquidación de contrato de la obra de Viviendas en la C/Dido, en El Arenal.

- Con carácter solidario, con Dabney, S.L., en calidad de propietario de la obra, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES CON CATORCE CENTIMOS DE EURO //36.403,14 euros// en concepto de facturas pendientes de pago, devolución de retenciones de obra y liquidación de contrato de la obra de 92 Viviendas en san Agustín.

- Con carácter solidario, con Zinnia Ocean, S.L., en calidad de propietario de la obra, la cantidad de TREINTA Y DOS MIL VEINTINUEVE CON CUATRO CETIMOS DE EURO //32.029,04 euros// en concepto de facturas pendientes de pago, devolución de retenciones de obra y liquidación de contrato de la obra Viviendas en Camp de Mar.

- Así como la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS //45.000// euros en concepto de daños y perjuicios del incumplimiento contractual.

- En consecuencia, condene a las demandadas a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a mi mandante las citadas cantidades junto con los intereses moratorios del art. 7 d la Ley 3/2004 desde la fecha de interposición de la presente demanda, todo ello con expresa imposición en costas a las demandadas por su manifiesta mala fe y temeridad y, subsidiariamente para el caso de que no se condene en costas a las demandadas, se le condene a abonar a mi mandante la cantidad de DIECISIETE MIL EUROS (17.000 euros) en concepto de indemnización por costes de cobro, de acuerdo con la Ley 3/2004',fue contestada, opuesta y negada por las codemandadas y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnicas, recayó Sentencia a 29 de marzo de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de la entidad 'APLIDEC MORTEROS S.L.', contra la mercantil 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.', representada por el Procurador Don José Campins Pou, la entidad 'ZINNIA OCEAN, S.L.', representada por la Procuradora Doña Cristina Sampol Schenk y la entidad 'DABNEY, S.L.', representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez, y en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' a que indemnice al actor la cantidad de 2.179,74 euros en concepto de liquidación del contrato de ejecución de obra de Viviendas en la c/ Dido de El arenal, cantidad que respecto de 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' devengará el interés legal desde la presente resolución.

b) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' y solidariamente a la entidad 'DABNEY S.L.U.' a que indemnice al actor la cantidad de 36.403,14 euros en concepto de liquidación del contrato de ejecución de obra 92 viviendas en San Agustín, de los cuales para 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' respecto de 22.557,15 € devengará el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la interposición de la demanda mientras que 13.845,99 € devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución, mientras que para las promotoras 'ZINNIA OCEAN, S.L.' y 'DABNEY, S.L.', en todo caso, devengará el interés legal desde la presente resolución.

c) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' y solidariamente a la entidad 'ZINNIA OCEAN S.L.U.' a que indemnice al actor la cantidad de 30.692,39 euros en concepto de liquidación del contrato ejecución de la obra en Camp de Mar, de los cuales, para 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' respecto de 25.593,69 € devengará, el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la interposición de la demanda, mientras que respecto que el resto, 5.098,70 €, devengará el interés legal desde la presente resolución, mientras que para las promotoras 'ZINNIA OCEAN, S.L.' y 'DABNEY, S.L.', en todo caso, devengará el interés legal desde la presente resolución.

d) No se hace expresa imposición de costas de este procedimiento'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Dabney, SL', alegando incongruencia interna de la sentencia en relación al pago de las retenciones al no haber transcurrido el año desde la finalización de las obras al interponer la demanda; que hay daños y defectos que superan la reclamación de la actora; que la recurrente había entregado a la constructora un pagaré con anterioridad a la reclamación, por lo que no debe pagar por duplicado ni hay otras cantidades pendientes de pago; por todo lo cual interesa que se 'revoque los pronunciamientos de condena a mi principal, desestimándolos íntegramente, todo ello con expresa condena en costas a la contraparte'.

Asimismo se alza contra la Sentencia dictada en la instancia la representación procesal de 'Obras y Construcciones Pedro Siles, SL', invocando infracción del principio de la 'perpetuatio iurisdiccionis' sobre el vencimiento, la liquidación y la fecha de la demanda; que se han manifestado agrietamientos y desprendimiento de los revocos; por lo que interesa que se 'dicte otra resolución por la que, con estimación del recurso, se revoque la que es objeto del mismo y se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante'.

La representación procesal de 'Aplidec Morteros, SL' se opone al anterior recurso formalizado de adverso, alegando que la resolución impugnada es congruente según las posiciones de las partes y las liquidaciones de los contratos; que el informe pericial confirma las mediciones, y que las deficiencias hacen inviable la compensación, por lo cual interesa 'la desestimación del recurso presentado'.

SEGUNDO.-Las entidades recurrentes alegan, como primer motivo de los respectivos recursos, la 'perpetuatio iurisdiccionis' y la incongruencia interna de la sentencia impugnada, en tanto entienden que a la fecha de presentación de la demanda no eran reclamables las sumas retenidas al no haber transcurrido el plazo de un año desde la finalización de las obras.

Pues bien, en este caso se demuestra que no son pocos los casos en que el objeto del proceso dista mucho de perfilarse con la deseable nitidez y el Juez se ve obligado a profundizar en el contenido de las alegaciones para discernir el verdadero objeto sometido a su conocimiento y decisión, y dar una respuesta ajustada a derecho sin traspasar las barreras impuestas por el deber de congruencia.

Resulta así que el Juez ha de dictar una sentencia congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate (art. 359). Para lograrlo, nada mejor que reflejar en el contenido de la sentencia tales pretensiones, los hechos que, alegados oportunamente por las partes y enlazados con las cuestiones a resolver, funden tales pretensiones y, finalmente, los puntos de derecho fijados por las partes, a los que el Juez dará respuesta mediante las razones y fundamentos legales que considere procedentes y con cita de las leyes o doctrinas aplicables al caso.

Por demás, la sentencia no modifica el componente fáctico en que se asientan las pretensiones entabladas, y deben tomarse en consideración los hechos traídos a la palestra jurídica en fase probatoria por las partes. En este sentido, procede recordar que, entre otras pretensiones, la actora interesa la resolución y asimismo la liquidación del contrato; que las obras finalizaron en el mes de mayo de 2009( 26 de febrerolas de San Agustín) cuya promotora era 'Dabney SL'; que la constructora no emitió la medición final hasta agosto, no estimándose la resolución contractual, pero sí la liquidación del contrato de obra y la devolución de las retenciones; que de tal obra ascendía, entre otros conceptos, a 36.403,14 Euros; que la demanda fue presentada el 15 de enero de 2010, y que el plazo de garantía era de 12 meses desde la recepción de la obra por la Propiedad; y que, aún no habiendo la constructora incumplido el contrato, al menos de las obras de San Agustín según el objeto del presente recurso, inviable se hace la tesis defensiva sobre la 'perpetuatio iurisdiccionis', y se hacen propias, por acertadas, las consideraciones que el Juzgador 'a quo' desglosa en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada, sobre impago de facturas, que obligan a la liquidación, con deducción de defectos, reparaciones y gastos, que impiden la espera anual para la devolución de las retenciones al subcontratista. La compensación judicial deducida mediante liquidaciones no es incompatible con la 'legitimatio jurisdiccionis'; y, deducidos los importes por concepto de defectos, reparados por la codemandada o por terceros, procede la liquidación de las obras, que incluye la devolución de las retenciones practicadas durante las obras, a tenor de las pretensiones acumuladas, y a que el objeto del proceso no ha sido alterado, siquiera tras las respectivas contestaciones a la demanda.

Se desestima la invocación de incongruencia interna de la sentencia, pues de las actuaciones no se deriva la falta de correlación entre la 'ratio decidendi' y lo resuelto efectivamente en la parte dispositiva; tampoco del defecto de conexión entre los hechos definidos y declarados en la fundamentación fáctica y los argumentos jurídicos empleados, ni del defecto de conexión entre el encabezamiento y los antecedentes de hecho, o entre éstos y los razonamientos jurídicos, respecto del año de garantía desde la recepción de las obras y de la fecha de presentación de la demanda, en tanto practicada que ha sido, correcta y oportunamente, la compensación judicial, previa liquidación de las tres obras, instada por la parte demandante.

TERCERO.-Reclamado el pago de las cantidades de 36.409,14 Euros, 32.029,04 Euros y 2.179,74 Euros, las entidades recurrentes invocan la existencia de daños y defectos en las unidades de revocos, ejecutadas por la actora, que superarían la reclamación, a efectos compensatorios. Este Tribunal ha reseñado, ad exemplum, en la Sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 que: 'Como indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 12-Septiembre-2011 , al igual que en las de 12-Enero-12 y 27-Diciembre-11 , entre otras; CUATRO.- Sobre la posibilidad u opción de solicitar el importe para la reparación de los defectos y deficiencias, o la procedente de la reparación in natura 'a aquella', este Tribunal ya indicaba en la reciente Sentencia de fecha 19-septiembre-2011 que: CUARTO.- En orden a la procedencia de la condena al pago de la cantidad equivalente al coste de la reparación, frente al reparación in natura, baste para desestimar dicho motivo de impugnación, recordar lo ya manifestado por este mismo tribunal en Sentencia de fecha 18 de enero de 2010 que, con cita a otras anteriores, refiere 'La STS de 27 de septiembre de 2.005 , recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el particular, e indica que: ' Así se desprende de lo dispuesto en los arts. 923 y 924 LEC ., que aquí se aplica, determinándose, por remisión de los aps. 2º y 3º del último precepto indicado, a fijar el importe del resarcimiento indemnizatorio, por las normas del incidente de ejecución de los arts. 928 y sigs. del mismo Texto legal : lo anterior, asimismo se deduce de lo dispuesto en el art. 18.2 LOPJ , y en su caso, del art. 1098 C.c ., aunque éste no sea tan específico, en cuanto a la obligación sustitutoria, como los anteriores. La jurisprudencia de esta Sala, aunque mantiene, en principio, la tesis derivada de esos preceptos legales, no se ha manifestado de manera uniforme acerca de la naturaleza de la obligación que el contratista (aquí, promotor) asume, por 'vicios de la construcción', como recuerda la reciente Sentencia de esta Sala. de 13 de julio de 2005 , la que trae a colación lo dicho por la también de la misma, de 10 de marzo de 2004, en la que se señala que 'existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra) 'Obras de subsanación -in natura-'.b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por ... los propietarios. c) Solicitar que se fije cantidad determinada para que ..., los propietarios puedan afrontar por sí mismos y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó 'en el caso enjuiciado en dicha Resolución; y, sigue diciéndose en la indicada más reciente Sentencia, que, 'una larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación 'in natura' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera (S.S. de 2 de diciembre de 1994). Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamentela reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requeridoel cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 C.C . (S. de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho'; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización 'in natura' no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 C.C ., requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y 'que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto objeto de las actuaciones, resulta procedente la reclamación directa de una indemnización, en atención al hecho de que la prueba practicada ha puesto de manifiesto una manifiesta actitud de dejadez de la entidad promotora en relación con un conjunto de vicios o defectos que conocía, en virtud del listado presentado por la parte actora en la fecha del otorgamiento de la ... - ... de 2.006- sin que, en los ... meses siguientes transcurridos desde la interposición de la demanda procediera a la reparación, salvo algunos defectos de escasa entidad esto es, sin obtener resultado alguno, y más cuando en la contestación la entidad demandada niega la existencia de los vicios o defectos, lo que implica un muy escaso interés del constructor en su obligación de reparar los vicios o defectos que le son imputables y en atender a sus legítimas pretensiones'; y en la de fecha 20 de octubre de 2006 por la que: 'Examinada la doctrina jurisprudencial sobre el particular, se aprecia que algunas sentencias, en especial la antes citada y la de 17 de marzo de 1.995 , se indica que 'el artículo 1591 del Código Civil impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean los responsables de los vicios ruinógenos, como aquí acontece) una obligación de hacer, un 'facere', consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o lo realicen defectuosamente es cuando se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1098 del Código Civil y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como ya tiene declarado esta Sala en las antes dichas sentencias'.

No obstante ello, se considera corriente mayoritaria la que, en determinados supuestos permite al perjudicado tres tipos de actividades reparadoras, que según la STS de 10 de marzo de 2.004 , son las siguientes:

'a) Obras de subsanación y reparación 'in natura' a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes ( sentencias de 13-7 y 10-11-1995 ; 29-5-1997 ; 18-12- 1999 y 31-3-2000 ).

b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución 'in natura' en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos ( sentencia de 8 de noviembre de 2002 ).

c) Cuando se plantea demanda, como aquí sucede, para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia, lo que resulta procedente y, en este caso, por el resultado de las pruebas practicadas....... ( sentencias de 10-3-2001 y 18 de diciembre de 2001 ).

En la STS de 10 de octubre de 2.005 , se indica que, en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor en forma específica. Como puso de manifiesto la sentencia de 13 de julio de 2005 , la reparación in natura es preferente a la indemnizatoria, tratándose de obligaciones de hacer, como es la que podía exigir la demandante, y añade que, ' Sin embargo, la regla general a que se refiere la sentencia de 17 de marzo de 1995 , y la norma del artículo 924 de la Ley procesal citada (hoy, los artículos 705 y siguientes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, que, como la derogada, regulan la ejecución de sentencias que contienen una condena a realizar prestaciones de hacer) no impiden que, en determinadas circunstancias, el acreedor, sin esperar a dicha condena (y su ineficacia), pueda realizar por sí o por otro la reparación de lo mal ejecutado por el deudor y reclamar al mismo el coste de tal prestación. Ello sucede cuando resulte evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo ( sentencias de 7 de mayo de 2002 y 13 de julio de 2005 ). La realidad de este requerimiento a la promotora, suficiente a estos efectos, y la oposición procesal de los demandados a asumir sus responsabilidades ( sentencia de 10 de marzo de 2004 ), unidas al legítimo interés de la demandada en no vivir permanentemente con las incomodidades derivadas de los defectos en la construcción (en términos de la repetida sentencia de 13 de julio de 2005 ), justifican que, en el funcionamiento del contrato de ejecución de obra, la demandante, tras reparar por sí las deficiencias, reclame a los demandados el coste de la reparación.'. ...; y en la de 14 de julio de 2006 por la que: Analizadas detenidamente las actuaciones, a las que se irá haciendo expresa referencia, y puestas en relación con la resolución recurrida, este Tribunal concuerda y hace propias, por acertadas, las consideraciones por el Juzgador 'a quo' expone en el considerando octavo, y traduce en la parte dispositiva (apartados 4, 5 e 'in fine'), precisamente para evitar futuros problemas de ejecución, que en modo alguno deviene imposible respecto de la cubierta, al estimar la pretensión indemnizatoria subsidiaria según la demanda, y necesaria la reparación para evitar mayores daños, o su agravamiento, y mayores perjuicios; de lo contrario, se favorecería a los culpables que procuraren dilatar la reparación de los defectos, solicitada con carácter principal. Se concuerdan asimismo, la concurrencia y efectos del principio 'perpetuatio jurisdiccionis', pues al tiempo de formular la demanda seguían y existían los defectos y los desperfectos, siendo reparado uno de ellos (la cubierta) durante la sustanciación del proceso, por razones de urgencia y, aún estimándose la demanda, sólo podía cumplirse abonando el valor de la reparación de la cubierta: En el caso de autos, la actora no ha transformado ni ampliado pretensiones ni peticiones sino aplicado con mayor intensidad la consecuencia subsidiaria indemnizatoria, por haber sobrevenido la urgencia de reparar, por sí, la cubierta, y la inactividad de los demandados en orden a una puntual reparación de la misma no desvirtúan la negación de eficacia a las variaciones que se han iniciado el procedimiento sobre el estado de los hechos o cosas, contemplado en la demanda y en las contestaciones, y el indicado principio exige resolver la cuestión litigiosa tendiendo a la situación fáctica existente al momento en que se ejercitó la acción ( STS de 7-julio-89 , 8-noviembre-97 , 28-mayo-97 , 17-marzo-97 , 13-mayo-95 , entre otras muchas). En algunos casos dadas las tensiones que se suscitan en las relaciones entre las partes se ha adoptado la solución de conceder desde el principio una indemnización en dinero como remedio más práctico y eficaz de solventar las discrepancias surgidas.

Esta solución alternativa se mantiene en la LOE, como se deduce de su art. 19.6 , cuando faculta al asegurador para optar entre el pago en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos. Al reconocerse esa solución específicamente en relación con el asegurador podría entenderse que los demás responsables no la tienen y sólo les estará permitido el abono en metálico si la reparación se ha hecho imposible cualquiera que sea la causa conforme a los criterios jurisprudenciales antes expuestos. Pero también puede llegarse a la conclusión contraria, es decir a sostener que corresponde a los demás obligados, sobre todo en el caso de aquéllos que no dispongan de una organización empresarial que les permita acometer directa y materialmente la reparación de los defectos. De la redacción del párrafo segundo del art. 18 puede llegarse a esa conclusión porque cuando se reconoce el derecho de repetición de los agentes responsables directos frente a los demás o de los aseguradores frente a aquéllos, se habla de indemnización por la que han sido condenados o que han satisfecho extrajudicialmente, que es vocablo que no se identifica sólo con reparar. Y, en el mismo sentido y finalidad, las resoluciones dictadas por esta Sala en fechas de 14-febrero y 13-enero-2005, 2-diciembre, 2-junio y 14-febrero-2003, y 31-julio-2002, entre otras.'. Idem en las de fechas 26 de septiembre de 2007, 24 de abril de 2007 y 6 de octubre de 2006, de esta Sala'.

Y según la doctrina jurisprudencial, que en un primer momento se entendió que el demandante debía exigir en primer lugar el cumplimiento in natura. Así, el demandante debía exigir en primer lugar el cumplimiento in natura. Así, esta tesis tradicional se manifiesta en la STS de 8 de febrero de 1994 y, antes, en las SSTS 12 de noviembre de 1976 , 27 diciembre de 1983 , 21 de octubre de 1987 , 3 de julio de 1989 , 21 de octubre y 12 de diciembre de 1990 .

En virtud de la citada tesis interpretativa del artículo 1.591 C.C ., el citado precepto impone primordialmente al contratista y a los técnicos (cuando todos ellos sean l os responsables de los vicios ruinógenos) una obligación de hacer, un facere, consistente en reparar los daños derivados de la ruina, y sólo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale o la realicen defectuosamente se mandará ejecutar a su costa, con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establecen los artículos 1.098 C.C . y 924 LEC de 1881 .

La STS 3 de julio de 1989 dice que

'... el acreedor puede exigir que esa prestación se realice en forma específica (acción de cumplimiento), siendo esta obligación de cumplir la primera y directa consecuencia del incumplimiento imputable... Tan solo en el caso en que no puede conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación entre en juego nemo factum cogi postest y la obligación primitiva se trasforma subsidiariamente en la de indemnizar'.

La STS 8 de febrero de 1994 establece que

'... es erróneo atribuir a la recurrente un conocimiento en la necesidad de las obras; en los autos consta, salvo unas manifestaciones.. en el sentido de que requirió a la recurrente par que atendiera las quejas de la comunidad, pero nada se ha probado. También es correcta la irresponsabilidad de Hispano-Alemana en estas condiciones, pues si la actora puede, sin esperar al litigio, reparar lo urgente, no lo es menos que ha de requerir previamente al que se crea que es el obligado a hacerlo y sólo ante su negativa actuar'.

Por tanto, para que nazca la acción de indemnización o la posibilidad de exigir el cumplimiento por equivalente es preciso que el incumplimiento sea voluntario, es decir, como dice la citada STS 3 de julio de 1989 , que el incumplimiento se debe a dolo o culpa del deudor o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas y que, por tanto, el acreedor haya requerido al obligado para que repare los daños derivados de vicios y defectos constructivos y solamente ante la contumacia o negativa del obligado puede realizarlas a su costa o bien abonarlas y reclamar después la cantidad pagada al obligado.

En el mismo sentido la STS 17 de marzo de 1995 resuelve el recurso de casación en que se denuncia la infracción de los artículos 1.089 y 1.591 C.C . y se combate la condena solidaria que la sentencia recurrida contiene para los técnicos y constructor que intervinieron ene l proceso constructivo del edificio, para lo que aduce, en esencia, que los defectos ruinógenos que presente el expresado edificio, según su criterio, son debidos únicamente a defectuosa dirección técnica y no a vicios de construcción. Así, dice la citada sentencia:

'...Reiterando a que lo que ya se ha dicho en el fundamento jurídico anterior, en el sentido de que no procede condena a los demandados, como hace la sentencia recurrida, al pago de la cantidad en que fue tasado el importe del a reparación todavía no realizada, de los daños del edificio, sino que han de ser condenados 'prima facie' a que ellos efectúen la expresada reparación in natura'.

En definitiva, si la obligación consiste en reparar in natura los daños del edificio como consecuencia de su rutina, la sentencia debe condenar a dicha reparación, pero no a pagar una cantidad, máxime si el demandante aún no la ha desembolsado.

El cambio de criterio jurisprudencial

Esta posición doctrinal y jurisprudencial no aparece muya clara ni consistente, tanto por defecto como por exceso.

Por un lado, ninguna norma obliga al acreedor a requerir al deudor que incumple para que repare los daños derivados de los vicios y defectos constructivos.

Por otra lado, tampoco la negativa del deudor tras el requerimiento del acreedor habilita a éste necesariamente a encargar a un tercero, pero a costa del deudor, las reparaciones ni a exigir la indemnización de daños y perjuicios derivando de dicha negativa una voluntad rebelde al cumplimiento in natura porque puede darse el caso en que la negativa del deudor responda precisamente a entender que él no es el responsable o que no lo es completamente o cualquier otra razón legítima que le permita discutir objetivamente la reclamación del acreedor.

Con otras palabras, no basta con decir que se ha debido ofrecer al deudor la posibilidad de cumplir in natura para poder exigir el cumplimiento por equivalente, porque el deudor lo que puede estar discutiendo es precisamente que si la ha cumplido correctamente, por lo que carecería de sentido que volviera a cumplir si cree que ya ha cumplido.

La primacía es de la voluntad del demandante.

Igualmente, la STS 29 de febrero de 1000 determina que lo que prima es la voluntad del demandante manifestada en el petitum de la demanda. En el recurso se denuncia la infracción del art. 1.591 del Código civil pero, en realidad, conforme a la argumentación empleada:

'...ningún extremo del referido artículo se cita a alude como vulnerado, por cuanto que la entidad recurrente, introduciendo cuestiones nuevas -lo que según notoria jurisprudencia está prohibido en casación. Se extiende en consideraciones sobre el alcance de la condena, que, según se dice, no debiera consistir en la fijación de indemnizaciones cuantificadas dinerariamente, sino en condenas de hacer o reparaciones 'in natura', con olvido del 'petitum' de la demanda y de la inclusión en las cantidades que específica la sentencia del importe de los daños y perjuicios, experimentaos por los defectos en la ejecución de las obras'.

Finalmente, la Sts 10 de marzo de 20004 en relación con Sts de julio de 2005 establece que el art. 1591 autoriza las siguientes actividades reparadoras de los vicios ruinógenos con base en la responsabilidad legal que establece:

a) Obras de subsanación y reparación 'in natura' a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficiente ( SSTS 13 de julio y 10 de noviembre de 1995 ; 29 de mayo de 1997; 18 de siembre de 1999 y 31 de marzo de 1990 ).

b) Reclamación de reintegro de las cantidades invertidas por la Comunidad De Propietarios en obras restauradoras de l os vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución 'in natura' en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos STS. 8 de noviembre 2002 .

c) Cuando se plantea demanda para solicitar se fije cantidad determinada para la comunidad de Propietarios pueda afrontar por si misma y atender el costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación,, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia lo que resulta procedente SSTS 10 de marzo de 2001 y 18 de diciembre de 2001 .

Pero esta última sentencia permite el cumplimiento por equivalente, en el supuesto de hecho, una vez frustrado el cumplimiento in natura. Literalmente dice que los responsables 'deben pechar con la reparación de lo que resultó mal construido y, en su caso, con la indemnización subsidiaria correspondiente'.

Compatibilidad de las acciones, libertad del perjudicado y ausencia de una norma imperativa.

Con claridad meridiana y coherencia se pronuncia la STS 20 de diciembre de 2004 .

En el motivo de casación se argumenta que la resolución recurrida condena a indemnizar el coste de la reparación que abonó ..., sin tener en cuenta que el recurrente no fue requerido previamente a fin de que se hiciera cargo de dicha reparación, infringiéndose los arts 1591 y 1098 CC , y la doctrina jurisprudencial con arreglo a la que, del art. 1591 CC se deriva una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica, de acuerdo con el art. 1098, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación o ésta deviene imposible, y el recurrente afirma que no fue requerido en ningún momento por parte del propietario (en cuya posición se subroga ...) para la realización de las obras de reparación.

El Tribunal Supremo desestima el recurso y, con base en la compatibilidad del ejercicio de las acciones, entiende que la satisfacción del interés lesionado puede realizarse tanto en forma específica, como en forma genérica, de modo que el perjudicado puede ejercitar la acción de cumplimiento específico o por equivalente. Expresamente dice la sentencia citada:

'Por tanto, de acuerdo con la doctrina reciente ( SSTS 29 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., ente otras, 15 de marzo 2001 , 31 octubre 2002 ), o ' ex lege' (SS. 14 noviembre 1984 , 1 de junio de 1985 , 28 de octubre de 1989 , 10 de marzo de 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios ', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar a la existencia de una negativa de la gente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente'.

En definitiva, cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés.

'En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea físico, potencial o funcional, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 y 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS 26 de noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 de junio de 1992 , 21 de marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 19 de 2000 y 8 de noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer., lo cierto es que se refiere a 'responder del os daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe la construcción responsable del vicio constructivo de llevar acabo la reparación 'in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltare que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés'.

La STS 10 de junio de 2005 permite no sólo solicitar la condena a la pago de una determinada cuantiad dineraria, sino incluso que la solicitud del cumplimiento in natura se realice con carácter subsidiario el cumplimiento in natura y con carácter principal la condena a los demandaos a apagar solidariamente a la acota la cantidad de......... pesetas, los intereses legales desde la interposición de la demanda y reparar a su costa la cubierta del tejado del inmueble de la Comunidad X. La sentencia de primera instancia condenó a los demandados al pago de las cantidades que establece en la parte dispositiva. La sentencia de apelación sustituyó la condena pecuniaria establecida en la primera instancia por la obligación de reparar los defectos que el Juzgado declaró imputables a los codemandados.

Ídem la Sentencia de esta Sala, de fecha 10-junio-11 y STS de 7-julio-89 , 8-noviembre-97 , 28-mayo-97 , 17-marzo-97 , 13-mayo-95 , entre otras muchas. En algunos casos dadas las tensiones que se suscitan en las relaciones entre las partes se ha adoptado la solución de conceder desde el principio una indemnización en dinero como remedio más práctico y eficaz de solventar las discrepancias surgidas.'; al igual que en las de fechas 18-enero-10, 28-diciembre-09, 26-septiembre-07, 26-septiembre-07, 30-octubre-06 y 6-octubre-06; entre otras cuyas enseñanzas jurisprudenciales son plenamente aplicables al supuesto de autos, en tanto ineficaces los requisitos de reparación a la constructora, que además dejó la obra inacabada, debiendo acudir a terceros, y efectuar una liquidación tras las compensaciones correspondientes.

Los pagos derivados de certificaciones de obra tienen el carácter de 'entregas a cuenta' y de anticipos de la liquidación definitiva (certif. 14ª) y la Propiedad retendrá el 10% del importe de las certificaciones, en concepto de garantía para responder de la buena ejecución y del total cumplimiento de las obligaciones contractuales. Tras finalizar y recepcionar las obras en plazo de 1 mes desde la notificación del certificado de final de obra (certif. 16ª); y, recibida la obra, sin reservas, debía practicarse la liquidación final y a la devolución de las retenciones, transcurridos tres meses desde la recepción de la obra, previamente deducida al 10% del coste final de ejecución material para responder de daños por vicios o defectos de ejecución.

Por retenciones en facturas, al tipo del 10%(nº 2 a 5, 8 a 11 y 13 a 16) la demandada reclama la devolución de 13.967Ž23.-euros; y la parte demandante alega que deben imputarse al coste de reparación de los defectos existentes en la vivienda, a modo de compensación. Cantidad que, por reconocida por ambas partes, se deduce acertada, si bien aparece erróneamente calculada, salvados por las certificaciones posteriores, en las facturas nº 9, 10, 11 y 13'.

En el caso, se procedió a la correspondiente liquidación, adicionando a las cantidades pendientes de pago el importe de las retenciones, y deduciendo el valor de reparación de los defectos y deficiencias de obra, más gastos necesarios. En tal valoración probatoria, éste Tribunal NO concuerda, en parte, las conclusiones a que llega el Juzgador de instancia, sobre la existencia de defectos y su imputación, ni sobre las diferencias en las mediciones, salvo la deducción, reconocido por la actora, de la cantidad de 1.336,65 Eurosde la factura nº 14 (obra de Camp de Mar).

Pues bien, en cuanto a la obra en el ' Arenal', recepcionada el 26 de mayo de 2009, se concuerda que la demandada adeuda la suma de 2.179,74 Euros.

En cuanto a la obra de ' San Agustín', recepcionada el 26 de febrero de 2009, la actora reclama un total de 36.403,14 Euros (22.557,15 por facturas pendientes de pago, y otros 13.845,99 Euros por retenciones), de cuyo total procede deducir el valor diferencial por mediciones, de 246,06 m2 que importan 4.110,12 Euros, y además la suma de 5.532,76 Euros por los defectos y costes de reparación, adjudicables en una tercera parte a la actora, en base a los que reflejan los reportajes fotográficos, CD, facturas acompañadas, testigos-terceros reparadores, al contenido de las periciales de los Sres. Íñigo , Pelayo , y judicial Sr. Jose Daniel , y al de contratos suscritos entre la propiedad y la constructora, y entre ésta y la subcontratista; y tal porcentaje corrector lo deduce este Tribunal en base a que la causa principal de aquéllos son los movimientos estructurales y los asentamientos de las construcciones, o que los asentamientos no influyen sobre la partes superiores de las edificaciones ni en las uniones entre hormigón y revoco, pero coadyuvando en menor medida y alcance la defectuosa aplicación y ejecución de los revocos; todo lo cual permite determinar una deuda, por esta obra, a favor de la actora que asciende a 26.760,26 Euros.

Y en cuanto a la obra de ' Camp de Mar', recepcionada el 25 de enero de 2010, la actora reclama un total de 32.029,04 Euros, (26.930,34 Euros por facturas pendientes de pago, y otros 5.098,70 Euros por retenciones), de cuyo total procede reducir el valor diferencial por mediciones, de 138,06 m2 que importan 2.437,73 Euros, y además la suma reconocida por limpieza y escombros de 1.336,65 Euros, y la de 7.263,6 Euros por los efectos y coste de reparación, adjudicables en el mismo porcentaje, valoración probatoria y causas coadyuvantes y eficientes, reseñadas en los párrafos anteriores; todo lo cual permite determinar una deuda, por esta obra, a favor de la actora, que asciende a 20.991,02 Euros.

Consiguientemente, procede estimar parcialmente la demanda determinando un saldo deudor, a favor de la actora, que asciende a 49.931,02 Euros.

CUARTO.-Establece el art. 1170 del Código Civil , en sus apartados 2 y 3 que 'la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso'.

La letra y otros efectos no son en sí mismos medio de pago, es decir, que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a su efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria ( SS 9-3-92 y 30-4-83 ). La entrega de letras no representa pago, sino la forma en que el mismo ha de efectuarse a su vencimiento ( SS 16-3-81 y 28-1-98 ).

Pero el segundo párrafo de este artículo no constituye norma de carácter imperativo o necesario, sino meramente dispositivo, estando en la autonomía de los acreedores recibir los documentos como parte de precio o esperar a que se realicen, debiendo estimarse que se quiere este último efecto si nada se dice en contrario (S 24-6-97).

En el caso de autos, y respecto a la promotora-recurrente 'Dabney, SL', procede recordar que la entrega de un pagaré, aun antes de la reclamación de la actora, no constituye pago efectivo a la constructora; que la condena no constituye pago duplicado con independencia de la circulación del título, y las posibles acciones directa y de regreso, y las extracambiarias y por enriquecimiento injusto; que la factura por gastos era de vencimiento 5 de junio de 2010; que el pagaré fue renegociado (renovado) por otros doce efectos de importes 12.950,20 Euros con vencimientos desde 5 de julio de 2010 a 5 de junio de 2011, posteriores al requerimiento de pago, efectuado por la actora a 4 de enero de 2010, anterior a los pagos diferidos, por lo que 'Dabney, SL', controlaba el título (véanse factura, de 15 de octubre de 2010, como f. 1063 a 1065 de autos), en relación con la fecha de la renovación del pagaré, a 1 de junio de 2010, y con la fecha del requerimiento, a 4 de enero de 2010), y sus efectos.

QUINTO.-La estimación parcial de los recursos de apelación, interpuestos por las entidades 'Dabney, SL' y 'Obras y Construcciones Pedro Siles, SL', y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar en parte los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Terrón Rodríguez en representación de la entidad 'Dabney, SL', y por el Procurador de los Tribunales D. José Campins Pou en representación de la entidad 'Obras y Construcciones Pedro Siles, SL', ambos contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 80/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don José Luis Nicolau Rullán, en nombre y representación de la entidad 'APLIDEC MORTEROS S.L.', contra la mercantil 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.', representada por el Procurador Don José Campins Pou, la entidad 'ZINNIA OCEAN, S.L.', representada por la Procuradora Doña Cristina Sampol Schenk y la entidad 'DABNEY, S.L.', representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez, y en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' a que indemnice al actor la cantidad de 2.179,74euros en concepto de liquidación del contrato de ejecución de obra de Viviendas en la c/ Dido de El Arenal, cantidad que respecto de 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' devengará el interés legal desde la presente resolución.

b) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' y solidariamente a la entidad 'DABNEY S.L.U.' a que indemnice al actor la cantidad de 26.760,26 eurosen concepto de liquidación del contrato de ejecución de obra 92 viviendas en San Agustín, de los cuales para 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' respecto de la cual devengará el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la interposición de la demanda mientras que 13.845,99 € devengará el interés legal desde la fecha de la presente resolución, mientras que para las promotoras 'ZINNIA OCEAN, S.L.' y 'DABNEY, S.L.', en todo caso, devengará el interés legal desde la presente resolución.

c) Se condena a 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' y solidariamente a la entidad 'ZINNIA OCEAN S.L.U.' a que indemnice al actor la cantidad de 20.991,02 eurosen concepto de liquidación del contrato ejecución de la obra en Camp de Mar, de los cuales, para 'OBRAS Y CONSTRUCCIONES PEDRO SILES, S.L.' respecto de la cual devengará, el interés legal del artículo 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre desde la interposición de la demanda, mientras que respecto de 5.098,70 €, devengará el interés legal desde la presente resolución, mientras que para las promotoras 'ZINNIA OCEAN, S.L.' y 'DABNEY, S.L.', en todo caso, devengará el interés legal desde la presente resolución.

d) No se hace expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.