Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2190/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-12/001370

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2190/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 413/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Dionisio

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA

Abogado/a / Abokatua: JUAN MANUEL ALVAREZ LAMELAS

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Estefanía

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: AITOR PAULINO LACA MUÑOZ

S E N T E N C I A Nº 187/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 21 de junio de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 413/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de Dionisio apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y defendido por el Letrado Sr. JUAN MANUEL ALVAREZ LAMELAS contra Dña. Estefanía apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado Sr. AITOR PAULINO LACA MUÑOZ y MINISTERIO FISCAL apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de abril de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de abril de 2013 el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Eibar dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO LA DEMANDA sobre Divorcio Contencioso presentada por la procuradora Dña. Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra en nombre y representación de Dña. Estefanía contra D. Dionisio , representado por el procurador D. José Alberto Amilibia Múgica, adoptando las siguientes medidas :

1) Se acuerda el DIVORCIO entre las partes con todos los efectos legales inherentes a la disolución del matrimonio: cese de la presunción de convivencia y autorización a las partes para residir en distintos domicilios; revocación de cuantos consentimientos y poderes hubieran sido otorgados entre ambos; cese de la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; y disolución de la sociedad de gananciales pasando a regirse por el régimen económico de absoluta separación de bienes.

2) Se concede a la madre Dña. Estefanía la guarda y custodia del hijo común menor de edad Landelino , permaneciendo la patria potestad compartida.

3) Se establece a favor del padre D. Dionisio el siguiente régimen de visitas para con su hijo: podrá permanecer con él los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 19 horas del domingo. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes corresponderán a aquel progenitor con el que no vaya a pasar el siguiente fin de semana. Asimismo, el padre podrá estar con su hijo dos tardes por semana, siempre que así lo solicite con la suficiente antelación. En los períodos vacacionales correspondientes a las vacaciones escolares en verano, Semana Santa y Navidad, se dividirán por mitad entre los dos progenitores, eligiendo a falta de acuerdo, el padre los años impares y la madre los pares. El padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio familiar, entregándolo a cualquier persona que se halle en el domicilio sea un familiar o un empleado del hogar que pueda contratar la madre. Este régimen de visitas se aplicará en defecto de cualquier pacto que puedan lograr las partes en aras del mayor beneficio del hijo común

4) Se concede a la madre y al hijo común el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de Deba. La Sra. Estefanía será quien afronte en exclusiva el pago de las cargas que graven el inmueble, junto con los gastos inherentes a la propiedad del mismo y los que se generen, en su caso, por consumos ordinarios.

5) Se fija en 400 euros la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer mensualmente por el demandado por razón de su hijo Landelino . Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandante, debiendo actualizarse anualmente conforme al IPC. El Sr. Dionisio habrá de hacer frente a las mensualidades que se hayan devengado a partir de la fecha de la interposición de la demanda, si no se hubieran abonado ya. Los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, debiendo en todo caso acreditarse cumplidamente por quien corresponda la realidad, procedencia y cuantía del gasto reembolsable. En todo caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios, entre otros imprevisibles y no periódicos, los gastos médicos que afecten al hijo que no queden cubiertos por la Seguridad Social, como por ejemplo los odontológicos; los desembolsos inherentes a las clases particulares que se puedan dar al menor en materia de inglés, matemáticas o cualquier otra; las actividades extraescolares realizadas por Landelino ; y la cuota por la participación en un equipo de fútbol, pero no el coste del material deportivo necesario (botas...) que se reputa gasto ordinario. Habrá de entenderse por gastos ordinarios el resto de los desembolsos mencionados en el hecho séptimo de la demanda.

6) En concepto de pensión compensatoria, se fija en 7.000 euros la cantidad que habrá de satisfacer el demandado a la actora. No obstante lo anterior, el demandado podrá optar en todo caso por satisfacer la pensión a razón de 250 euros/mes actualizable conforme a las variaciones del IPC, pago que deberá realizarse dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tales efectos señale la demandante. Pero luego y en cualquier momento podrá optar por abonar de una sola vez la totalidad de las cantidades que resten.

Sin expresa condena en costas.

Una vez firme esta sentencia se remitirá testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para que se efectúe la pertinente anotación marginal en el acta de matrimonio de los litigantes'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 19 de junio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada

PRIMERO.-Por la representación de Dionisio se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se establezcan en 300 euros el importe correspondiente a la pensión de alimentos del hijo menor de edad, así como el pago del 50 % de los gastos extraordinarios señalados por el juzgador de instancia ,esto es aquellos relativos a gastos de ortodoncia no cubierta por la seguridad social, clases particulares u otras actividades extraescolares como la cuota de futbol , declarando no haber lugar a establecer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa y todo ello con imposición de las costas causadas a la parte apelada.

Como motivo del recurso invoca error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia a la hora de establecer las partidas que han sido impugnadas, estimando el recurrente que la partida asignada a pensión de alimentos resulta excesiva teniendo en cuenta los conceptos que han de integrar la misma ,cuestionando partidas tales como la asignada por el concepto de conexión a internet, gastos de luz, gas, calefacción, así como los gastos derivados por la condición de abonado al Polideportivo.

En cuanto a los gastos reconocidos como de carácter extraordinario considera que han de ser estimados como tales los gastos correspondientes a ortodoncia ,así como aquellos que derivan de clases particulares y extraescolares debiendo quedar excluidos aquellos otros que no tienen ese carácter extraordinario entre los que señala expresamente los gastos derivados de la conexión a internet.

Tampoco procede a su juicio establecer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa por cuanto que a su juicio no se ha producido desequilibrio alguno que haya de ser corregido con ocasión de la ruptura matrimonial

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado llevar a cabo un nuevo exámen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada, no sin antes hacer mención al criterio de general aplicación por este Tribunal cuando se cuestiona la valoración de la prueba en primera instancia y no se ha desplegado actividad probatoria alguna en esta alzada.

Siguiendo dicho criterio debemos precisar que el recurso de apelación, otorga competencia al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume plena jurisdicción sobre el caso, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino tambien para la concrección o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, pero con la precisión de que el control a llevar a cabo según ha venido precisando el TS debe limitarse a comprobar que dicho proceso de valoración se base en medios de prueba correctamente obtenidos y en correctas condiciones de inmediación y contradicciòn siendo revisable el juicio sobre la prueba realizado por el mismo en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a traves del anàlisis de la compatibilidad del razonamiento verificado con las reglas de la lógica, las màximas de la experiencia y los razonamientos cientificos y a traves de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias o que sean contradictorias con los principios constitucionales , o que no se hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente.

En el presente es evidente que la parte recurrente no comparte el criterio de valoración de la prueba seguido por el juzgador de instancia pero lo cierto es que el análisis de la documentación aportada a los autos justifica su decisión a la hora de fijar la cantidad correspondiente a la pensión de alimentos toda vez que las diversas partidas que han de integrar la misma aparecen suficientemente justificadas en los autos (comedor, gastos de agua, luz, gas) según se desprende del contenido de los folios 50 y siguientes.

La sentencia de instancia analiza la situación económica de ambos litigantes y en este sentido no se detecta error alguno puesto que para ello se ampara en una serie de elementos objetivos que no se cuestionan por las partes , en este caso el importe de la cantidad que percibe mensualmente el recurrente por su actividad laboral o la situación de la Sra Estefanía que no percibe ingresos dada su situación de desempleo.

Ha quedado probado que el recurrente abona mensualmente la cantidad de 500 euros en concepto de gastos de alquiler debiendo destinar el resto de sus ingresos a satisfacer los gastos ordinarios propios ,así como la pensión de alimentos de su hijo.

Pues bien llegados a este punto la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo pondera las necesidades básicas del menor así como los recursos económicos de ambos progenitores estimand razonable la cantidad señalada de 400 euros mensuales para cubrir todas las necesidades basicas del menor sin qu epueda estimarse la tesis defendida por la parte recurrente en el sentido de que la cantidad asignada a la pensión de alimentos contempla necesidades propias de gastos extraordinarios ya que en la sentencia apelada se diferencian claramente uno y otro concepto asi como el modo de contribuir al pago de los mismos

Y en cuanto a la partida correspondiente a gastos extraordinarios cuestionada igualmente en el recurso, precisar que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia se aborda el tema relativo a la determinación de los gastos que deben ser considerados como extraordinarios.

Así se contrapone aquellos gastos de carácter periódico y previsible frente a aquellos otros que pueden surgir en un momento determinado fuera de la revisión periódica quedando especificados con claridad cuales debían ser considerados como gastos extraordinarios: 'entre otros imprevisibles y no periódicos, los gastos médicos que afecten al hijo que no queden cubiertos por la seguridad social ,como por ejemplo los odontológicos, los desembolsos inherentes a las clases particulares que se pueda dar al menor en materia de inglés , matemáticos o cualquier otra, las actividades extraescolares realizadas por Landelino y la cuota por la participación en un equipo de futbol pero no el coste del material deportivo necesario ,'y añade a continuación la sentencia dictada en primera instancia' por el contrario habrá de entenderse por gastos ordinarios el resto de los desembolsos mencionados por la madre en el hecho primero de su demanda.

Por todo ello deberá mantenerse el contenido de la sentencia de instancia en lo relativo a dicho extremo.

Finalmente ,y en lo concerniente a la pensión compensatoria reconocida en la sentencia de instancia ,debemos destacar un hecho incuestionable y es que la Sra. Estefanía cesó en su actividad laboral durante el matrimonio como consecuencia de un ERE en la empresa en la que trabajaba encontrándose en situación de desempleo desde noviembre de 2008. Disponemos del informe de vida laboral de Estefanía ,siendo así que en el mismo aparece un total de 7 años trabajados (folio 23) constando igualmente la fecha en la cual tuvo lugar la extinción de la prestación por desempleo estando inscrita en la actualidad como demandante de empleo .

Ha quedado probado que la Sra. Estefanía sufre diversas patologías que afectan sin duda a su calidad de vida y limitan seriamente sus opciones hacia el mercado laboral No en vano ha quedado de manifiesto que aquella ha de seguir tratamiento farmacológico y rehabilitador de forma practicamente continuad apara paliar los dolores que padece a nivel muscular ,en las articulaciones y ello con independencia de que la patologia que padece no haya sido consideradas de entidad suficiente como para ser constitutiva de un incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Guipúzcoa de Seguridad Social. Figuran unidos a los autos numerosa documentación médica justificativa de los dolores articulares y musculares (folio 25 y ss.) que viene padeciendo la Sra. Estefanía así como de la necesidad de someterse a numerosas pruebas de diagnóstico y los consiguientes tratamientos rehabilitadores y farmacológicos con el fin de paliar dicha situación

Por otro lado es un hecho no cuestionado por el recurrente que Estefanía trabajó antes de contraer matrimonio, también durante el matrimonio y cesó en su actividad laboral cuatro años antes de la ruptura estando inscrita com demandante de empleo en la actualidad

Pues bien ,tomando en consideración las circunstancias que han sido descritas , ponderando la propia duración del matrimonio (17 años) , la escasa cualificación profesional d e la Sra Estefanía y sus limitaciones para acceder al mercado laboral dada la edad de la misma y su estado de salud se estima uqe el reconocimiento del derecho a percibir una pensión compensatoria por importe de 7.000 euros euros en los términos señalados en la sentencia de instancia se presenta suficientemente justificado en la medida que ciertamente con ocasión del divorcio se ha producido una situación de desequilibrio económico en la posición de Estefanía respecto de la posición del recurrente por cuanto que la situación de desempleada de larga duración que concurre en la misma junto ,con la importante afectación de su estado físico como consecuencia de la patología que padece dificultan su acceso al mercado laboral, generándose un empeoramiento en su situación económica con respecto de la situación anterior en el matrimonio ,en la que sus necesidades básicas quedaba cubiertas con el salario del esposo ,concurriendo ahora importantes dificultades, tanto coyunturales como específicas ,en la Sra. Estefanía para procurarse los ingresos suficientes para su subsistencia.

Por todo lo expuesto se está en el caso de confirmar el contenido de la sentencia apelada en todos sus extremos.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Dionisio contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar se confirma dicha resolución y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.