Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 111/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 111/2012

Procedimiento ordinario núm. 263/2007

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp

SENTENCIA nº 187/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA.ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a diez de mayo de dos mil trece

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 263/2007, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Tremp, rollo de Sala número 111/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2011 . Es parte apelante Lorena , representada por la procuradora Rosa Maria Simó Arbos y defendida por el letrado Ignacio Saenz de Buruaga Marco. Son parte apelada la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 , representada por el procurador Fermín Cárdenas Calvo y defendida por la letrada Mª Carme Vilanova Ramon; María Esther y Iván r epresentados por la procuradora Macarena Ollé Corbella y defendidos por el letrado Joan Betriu Monclús.También son parte DARF EMPRESA CONSTRUCTORA SLU y PROMOTORA- CONSTRUCTORA LLARS DEL CARDÓS SL,incomparecidas en autos y declaradas en situación de rebeldía procesal. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 8 de agosto de 2011, es la siguiente: ' FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 debo condenar y condeno solidariamente a PROMOTORA CONSTRUCTORA LLARS DEL CARDÓS, S.L. y a Lorena a que en el plazo de TRES MESES a contar de la firmeza de esta sentencia, practiquen en los elementos comunes del inmueble y en los privativos de sus comuneros, las reparaciones necesarias para subsanar los defectos que detalla el perito Jose Antonio en la página 71 de su informe en los párrafos 1 a 5 de sus conclusiones, según su orden y de acuerdo con el detalle que consta en el cuerpo del informe pericial, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la actora contra María Esther a quien absuelvo de las peticiones contra ella formuladas con imposición de costas a la parte actora al ser preceptivo.

Que debo absolver y absuelvo a DARF , EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.U. y a Iván como terceros llevados al pleito por Lorena a quien se imponen las costas que les hayan sido causadas por el pleito. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Lorena interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opusieron las otras partes ; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de mayo de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, Sra. Lorena , interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda, condenándola solidariamente con la Promotora Constructora LLars del Cardos SL a realizar las obras de reparación de diversos defectos constructivos existentes en elementos comunes del inmueble y en los privativos de sus comuneros que se concretan en el informe pericial emitido por el perito Sr Jose Antonio , página 71, párrafos 1 a 5 de sus conclusiones.

SEGUNDO.- Denuncia en primer lugar la apelante la incongruencia interna de la sentencia. Sostiene que en el acto de juicio solicitó la desestimación de la demanda por ejercitarse una acción amparada en una norma derogada, acción del Art 1591 del CC , por cuanto la licencia de obras se solicitó con posterioridad a la entrada en vigor de la LOE y por lo tanto resulta de aplicación la LOE y no el Art 1591 del CC . Tras dar traslado a las otras partes, la actora se opuso y los codemandados se adhirieron y el juzgador señaló que se resolvería en sentencia y en cambio dicha resolución no da respuesta a esta alegación de falta de vigencia del Art 1591 del CC alegada.

Entiende que ello determina la incongruencia de la sentencia por no resolver dicha cuestión planteada que era objeto de controversia y que proceda desestimar la demanda por no haberse ejercitado la acción en base a la LOE, normativa aplicable al caso, sino en base al Art 1591 del CC , no aplicable a la obra de autos.

Sobre el principio de congruencia la jurisprudencia ha venido estableciendo que impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos, pero no la absoluta concordancia de modo que el juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, pudiendo aplicar normas distintas e incluso no invocadas por los sujetos del pleito, condicionadas por el componente fáctico esencial de la acción ejercitada y la no alteración de dicha causa petendi.

Al respecto el TS en S. 7/4/2000 dispone: 'Como dice la sentencia de 6 de octubre de 1998, el principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio 'iura novit curia', en conexión con el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, así como a la inalterabilidad de la 'causa petendi', ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, lo que ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de otras, en sentencias de 30 de junio de 1983 , 10 de mayo de 1986 , 7 de octubre de 1987 y 9 de febrero de 1988 '.

En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia menor y al respecto SAP Vizcaya, sec. 5ª,14/2/2006 que dispone: 'SEGUNDO.- Conforme a lo que constituye el objeto de la presente resolución procede analizar, con carácter previo al haberse denunciado tal defecto, si la sentencia dictada en la instancia y objeto de revisión en esta alzada es nula o no, por entender la parte apelante que la sentencia es incongruente al valorar y estimar una excepción que no fue mantenida y no fue por lo tanto objeto del debate.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras sentencia 6 de julio de 2.001 y 30 de julio de 2.003 ; 'la congruencia exigible a toda sentencia por virtud de lo dispuesto en el art. 24 C .E., 11 LOPJ comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia y correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes, esto es sus pretensiones procesales, sino también con el soporte fáctico de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto del debate por otras, pues de hacerlo produce indefensión a las partes e incurre en vicio de incongruencia, vulnerando el principio dispositivo rector del proceso civil, más en tal defecto no se incurre por la circunstancia de que el juzgador haciendo uso de los aforismos clásicos 'iura novit curia y da mihi 'factum' dato tibi ius', y respetando los hechos probados en el pleito, aplique las normas jurídicas que estime procedentes y modifique los fundamentos jurídicos de las pretensiones, siempre que la resolución que recaiga este en el ámbito de las peticiones de las partes y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial (T.S. 10-7, 15 y 27 de noviembre de 1.995 entre otras).

En igual sentido el tribunal constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( art. 218 LECv , 11 y 248.3º LOPJ ) por lo que el vicio de incongruencia puede suponer una denegación técnica de justicia, y por lo tanto, una vulneración del art. 24 CE que de causar indefensión con relevancia constitucional daría lugar a la nulidad de la sentencia y a su devolución al juzgador a quo para la resolución de la cuestión debatida.

Ahora bien, para que pueda darse esta causa de nulidad por vicio de incongruencia, ya por no responder a cuestiones planteadas (incongruencia omisiva) ya por resolución de cuestiones no planteadas, es preciso que se dé una alteración de los términos del debate que causa indefensión a las partes con relevancia constitucional'.

En el caso de autos, no existe incongruencia en la resolución recurrida. Conforme a la jurisprudencia referida no existe dicho vicio cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiéndose por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya, y en este caso el juzgador ha resuelto conforme a la norma jurídica aplicable a la obra de autos, que es la LOE, lo que determina que ha dado cumplida respuesta a la cuestión planteada.

Ciertamente no analiza de forma expresa dicha cuestión planteada por la hoy recurrente en el acto de juicio, pero del contenido de la sentencia se constara de forma evidente que aplica la LOE para resolver todas las cuestiones planteadas, tanto las excepciones como el fondo del asunto, y no el Art. 1591 del CC , sin que con ello se altere la causa de pedir, reparación de los defectos aparecidos en elementos comunes y privativos del edificio como consecuencia de una deficiente ejecución de la obra, por lo que dicha resolución no es incongruente.

En tal sentido es muy ilustrativa la SAP Barcelona, sec13ª, 15/2/2011 que dispone: 'En el presente caso, se ejercita por la demandante Comunidad de Propietarios Residencial Padro, la acción principal de responsabilidad extracontractual del artículo 1591 del Código Civil contra la demandada promotora-constructora Padro Ripollet,S.L., sometida al plazo de garantía decenal de diez años, y al posterior plazo de prescripción de quince años, no siendo de aplicación en este caso la Ley 38/1999,de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , de acuerdo con lo previsto en su Disposición Transitoria Primera , no obstante la fundamentación jurídica errónea de la demanda, la cual no es vinculante para la sentencia, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2004 ) que para determinar la incongruencia se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado por las partes, y los términos del fallo, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que no se produzca una alteración de la causa de pedir, ni una sustitución de las cuestiones debatidas por otras, guardando el suficiente acatamiento de la sustancia de lo solicitado, sin que ello requiera una exacta identidad, ni una literal concordancia, ni mucho menos alcance a los razonamientos empleados por las partes, aplicando adecuadamente el derecho pertinente, sin necesidad de someterse a una rigurosa literalidad.'

TERCERO.-Reitera la apelante las excepciones de falta de legitimación activa de la Comunidad actora y prescripción de la acción alegadas en primera instancia.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa de la Comunidad actora, considera que su desestimación en la sentencia de instancia es contraria da derecho, insistiendo en primer lugar en que la Comunidad carece de capacidad para ser parte al no actuar representada por su Presidente. Refiere que no consta acreditado que la Comunidad actora disponga de poder para demandar a la aparejadora, ya que la ratificación del acuerdo por el que se faculta al Presidente de la Comunidad par otorgar poderes e interponer la demanda no consta ratificado por todos los comuneros que conforman la Comunidad, sino exclusivamente por algunos de ellos, indicando que además dicho defecto no es susceptible de subsanación.

Dicha excepción no puede tener favorable acogida por cuanto de la demanda interpuesta, hecho primero, se desprende sin género de duda que quien presenta la demanda es el Presidente de la Comunidad en nombre y representación de ésta.

Además en dicho hecho primero se expone también que la actora está debidamente representada por su Presidente dado que los propietarios en junta de 25 de noviembre de 2006 (Doc. 2 de la demanda) acordaron por unanimidad emprender acciones legales contra los agentes que intervinieron en la construcción del edificio y facultaron al Presidente para que otorgara poderes a favor de procuradores y presentara la demanda judicial.

Se ha aportado también junto a la demanda, bajo Doc. 23, el acta de la junta de propietarios celebrada en fecha 10/6/2006, en la que los propietarios acordaron por unanimidad contratar a un perito para valorar los daños y en caso de no solucionarse por la promotora presentar demanda judicial.

Evidentemente el hecho que en el encabezamiento de la demanda no figure el nombre del Presidente que representa a la Comunidad no tiene trascendencia jurídica alguna cuando posteriormente en el desarrollo de la demanda se expone y acredita dicha representación.

Igualmente el poder para pleitos incorporado a los autos no deja dudas sobre quien otorga los poderes a favor de procuradores y abogados, el Presidente de la Comunidad actora en nombre y representación de la misma.

En segundo lugar insiste de nuevo en la falta de legitimación activa de la Comunidad por cuanto está accionando en base a una serie de patologías aparecidas en elementos privativos del edificio, respecto a las cuales la legitimación corresponde a propietario supuestamente afectado y respecto al cual la Comunidad carece de capacidad para accionar.

Dicha excepción debe correr igual suerte desestimatoria por cuanto es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 , y 18 de julio de 2007 ), que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, de acuerdo con el artículo 13,3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , en la redacción de la Ley 8/1999, de 6 de abril, y en el mismo sentido, en la actualidad, el artículo 553-16 , 2,b), del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los Derechos Reales, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1990 ) y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1991 ) , sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 9 de marzo de 1988; y 1609/1988 ), pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1991 ;, por lo que, en definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen.

Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, ya que, según declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 17 de junio , y 25 de septiembre de 1989 (, 5278 , 5617/1989 ).

En suma, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995 , con remisión al contenido de la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal, el Presidente está investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en cuanto a lo que afecta a los elementos o intereses comunes, sino también de los propietarios en particular; siendo para ello suficiente aducir que, en el caso de la discutida proyección, de ese mandato representativo del Presidente, sobre intereses particulares, ha de tenerse en cuenta el principio general de que con ello está reportando unos indiscutibles beneficios a dichos comuneros, lo cual debe mantenerse, salvo que, en su caso, pudiera existir una oposición expresa o formal, para que, en su nombre no pudiese proyectarse la defensa de esos intereses asumidos por dicho Presidente, conforme a una reiterada línea jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1983 , 23 de noviembre de 1984 , 12 de febrero de 1986 , 7 de diciembre de 1987 (, 5656/1984 , 548/1986 , y 9279/1987 ) que avala ese alcance total del mandato representativo del Presidente de la Comunidad en la Ley de Propiedad Horizontal

Por otra parte, en lo que aquí interesa, ha de reseñarse además la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 31 de diciembre de 1996 y 9603/1996 ), en virtud de la cual el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualiza la Sentencia de 3 de marzo de 1995 , una oposición expresa y formal.

Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1989 ).

En este caso, la actora Comunidad de Propietarios DIRECCION000 actúa en el juicio representada por su Presidente, sin que conste oposición de la Junta de Propietarios, o de los demás comuneros, a la actuación procesal de su Presidente, en reclamación por los daños en los elementos privativos de los referidos comuneros.

Por el contrario y como se ha expuesto anteriormente, se ha aportado junto a la demanda acta de la junta de 25 de noviembre de 2006 (Doc. 2 de la demanda), en la que los propietarios acordaron por unanimidad emprender acciones legales contra los agentes que intervinieron en la construcción del edificio y facultaron al Presidente para que otorgara poderes a favor de procuradores y presentara la demanda judicial.

Se ha aportado también a la demanda bajo Doc. 23 el acta de la junta de propietarios celebrada en fecha 10/6/2006 en la que los propietarios acordaron por unanimidad contratar a un perito para valorar los daños detectados en el edificio, tanto en elementos privativos como comunes, y en caso de no solucionarse por la promotora presentar demanda judicial.

Añadir además a lo expuesto y ante las alegaciones efectuadas por la apelante que aunque no hubiesen estado en las juntas referidas todos los propietarios de las viviendas en las que existen defectos cuya reparación se postula, lo cierto es que el resto se aquietaron con los acuerdos al no haberlos impugnado.

CUARTO.- Reitera también la apelante la excepción de prescripción de la acción alegada en primera instancia. Sostiene que siendo la acción ejercitada la prevista en la LOE, existe un periodo de prescripción de 2 años a contar desde la aparición de los daños y siendo que éstos dada su entidad aparecieron en el momento de finalizar la obra, julio de 2005, momento en que los propietarios toman posesión de las viviendas, al haberse notificado la demanda a la aparejadora septiembre de 2007, es evidente que la acción ha prescrito, sin que exista interrupción de la misma por reclamaciones extrajudiciales dirigida a la aparejadora.

Al efecto debe distinguirse entre los plazos de garantía del art. 17 de la LOE -que establece el ámbito temporal dentro del cual han de aparecer los daños para ser susceptibles de reclamación, condicionando así el inicio del plazo para el ejercicio de la acción- y el plazo de prescripción que establece el art.18, que es de dos años, durante los cuales deberá ejercitarse la acción para reclamar por los daños surgidos dentro de aquéllos plazos de garantía, y que se computa desde que surge la posibilidad de reclamarlos. En este sentido la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , viene a recoger en estos preceptos la reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en interpretación del art. 1.591 del Código Civil , ( SSTS 15-10-1990 , 6-4-1994 , 29-12-1998 , 16-4 y 8-10-2001 y 20-7-2002 , entre otras muchas) en el sentido que el plazo que establece el párrafo primero del Art. 1.591 C.C . no es de prescripción ni de caducidad sino de garantía, de forma que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege, conocida como 'decenal' ha de producirse la ruina o exteriorizarse el vicio ruinógeno dentro del plazo de diez años a contar desde la terminación de la obra y, una vez que surge el derecho del perjudicado, la acción para lograr su efectividad frente al responsable podrá ejercitarse dentro del plazo de prescripción de quince años que con carácter general establece el Art. 1.964 C.C . para las acciones personales.

Los arts. 17 y 18 de la LOE reducen considerablemente estos plazos, pero mantienen el mismo criterio de diferenciación entre el plazo de garantía y el de prescripción de la acción.

En el presente caso la demanda se interpone el 6 de junio de 2007, es decir, cuando ni siquiera habían transcurrido dos años desde la entrega de la obra, por lo que difícilmente puede admitirse que la acción estaba prescrita.

Tal y como establece la sentencia de instancia la Comunidad de Propietarios se constituyó el 11/3/2006 , extremo que se desprende del acta de la junta acompañada bajo Doc. 4 de la demanda, y tanto en esta junta como en las celebradas en abril de 2006 (Doc. 1 de la demanda) y 10 de junio (Doc. 23) los propietarios denunciaban los defectos objeto de reclamación.

Debe destacarse además que en la junta celebrada el 11/3/2006 estaba presente la recurrente, Sra. Lorena , como propietaria de uno de las viviendas del inmueble.

Constan además acreditadas diversas reclamaciones extrajudiciales realizadas a la misma y así se desprende de los acuses de recibo aportados bajo Doc. 23 y 21 de la demanda, que acreditan respectivamente la notificación a las misma de las actas de juntas de propietarios de 10 de junio de 2006 y 25 de noviembre de 2006.

Todo ello desvirtúa la afirmación vertida por la Sra. Lorena en el interrogatorio practicado en el acto de juicio, donde manifestó que la primera notificación de los defectos denunciados la tuvo entre septiembre y octubre de 2007.

Partiendo de cuanto se ha expuesto y ha resultado acreditado y atendiendo a que la demanda objeto de autos se presentó en el Juzgado de Tremp el 6 de junio de 2007, según consta en el sello de entrada, es evidente que la acción no ha prescrito.

Pero es que además aunque computásemos, como sostiene la apelante, el inicio del plazo de prescripción de los dos años desde el momento en que la obra finalizó, que lo sitúa en julio de 2005, la acción no estaría tampoco prescrita por cuanto la demanda se presenta el 6 de junio de 2007 y es esta la fecha que debe computarse y no la de la notificación de la demanda a la aparejadora.

QUINTO.- Centrándonos ya en los diversos vicios o defectos cuya responsabilidad se imputa tanto a la promotora como a la arquitecta técnica directora de la ejecución de la obra, en el recurso de apelación ésta última invoca el error en la valoración de la prueba en que incurre la resolución recurrida, argumentando, la ausencia de responsabilidad de la misma.

Refiere que todos los informes periciales coinciden en determinar que estamos ante defectos de ejecución material de la obra, siendo que el constructor es un agente de la edificación que debe responder de la correcta ejecución material de la obra, conforme a la lex artis que le debe ser exigible, sin que pueda responsabilizarse a la aparejadora de la incorrecta lex artis del constructor, ya que la función de vigilancia que se exige no puede suponer estar vigilando las 24 horas del día el trabajo que ejecuta el constructor.

Indica que buena prueba de la correcta dirección y vigilancia de la ejecución de la obra por parte de la misma es el Libro de Órdenes y Asistencias de la obra, sin que pueda responder de la correcta ejecución material de la obra encargada al constructor, quien debe saber ejecutarla correctamente.

Concluye que no es responsable de los presuntos defectos, ya que en algunos casos los mismos son inexistentes, como la falta de barandillas y pasamanos al no existir normativa que obligue a ello ni previsión en el proyecto, o la apertura incorrecta de las ventanas y en otros casos, como la defectuosa colocación de marcos exteriores, incorrecta ejecución de la cubierta o la defectuosa ejecución de las terrazas, son debidos e su mayor parte a defectos de ejecución material o de acabados por falta de lex artis de la constructora y malos oficios de los operarios contratados por ésta.

Pone de manifiesto además que la empresa constructora DARF debe responder de dichos defectos por cuanto no ha quedado acreditado que no se encargara de la ejecución de las partidas en las que han aparecido dichos defectos.

De forma subsidiaria, y para el caso que se considerase que se trata de errores de dirección ejecutiva, entiende que de considerarse responsable a la aparejadora también lo deberían ser los arquitectos directores de la obra por cuanto existen defectos tales como los defectos de las ventanas que serían claramente imputables al Director de Obra por cuanto al haberse producido una variación el proyecto fue éste quien debió dar las oportunas instrucciones para la correcta colocación y elegir los materiales pertinentes, siendo que la aparejadora sólo atendió las instrucciones de éste y las trasladó a la constructora DARF.

En respuesta a tales alegaciones conviene dejar sentado que, como este Tribunal ha venido reiterando en múltiples resoluciones, en este tipo de procedimientos el perjudicado o dueño de la obra no tiene la carga de probar la causa del vicio o defecto existente sino que es suficiente con que pruebe la realidad del mismo, siendo a los demandados, intervinientes en el proceso constructivo a quienes incumbe acreditar que la causa del vicio o defectos no entra dentro del ámbito de sus competencias profesionales, o bien, como dice el Art. 17-8 de la LOE que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado del daño. En este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 2009 apuntaba:'...Si la responsabilitat es basa en l'existència de defectes constructius, el paràmetre de comparació entre l'acció u omissió causant del dany i la lex artis de la bona construcció i demés obligacions professionals dels agents de l'edificació, ens dirà si existeix o no responsabilitat civil per part de l'agent de l'edificació al que se l'hi imputa el dany. En aquest sentit, la LOE, superant una deficient regulació del procés edificatori, ve a donar contingut a la lex artis en l'activitat edificatòria i a concretar, al respecte, les obligacions professionals i, per tant, les responsabilitats de cada agent. Les normes bàsiques de l'edificació i les demés reglamentacions tècniques d'obligat compliment, integrades en el Codi Tècnic de l'Edificació, són la materialització essencial del que s'ha d'entendre per 'lex artis' de l'edificació. En tot cas, existeix una presumpció 'iuris tantum' de culpabilitat dels agents intervinents en el procés, que dóna a la responsabilitat un matís objetivista, atès que el demandant només està obligat a provar el dany, però no la seva causa, podent dirigir l'acció contra qualsevol d'aquells o contra tots ells, als que correspon la càrrega de provar que la seva intervenció no fou la causa del defecte constructiu'.

En el mismo sentido se pronuncia, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2008 interpretando el Art. 1.591 C.C ., si bien, el criterio resulta plenamente extrapolable bajo la vigencia de la LOE. Dice la referida sentencia que '...en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable ( STS de 29 de noviembre de 1993 )'.

Con estas premisas, y por lo que se refiere a la responsabilidad del arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, y en respuesta a las alegaciones de la recurrente Sra. Lorena cuando aduce que se ha limitado a dar cumplimiento a los parámetros de actuación contenidos en el proyecto, impartiendo las órdenes oportunas y cumpliendo las obligaciones que tiene atribuidas, sin que pueda responsabilizársele de defectos de ejecución y acabado que son exclusivamente imputables a la constructora como ejecutora material de las obras, cabe indicar, decimos, que este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las obligaciones que incumben a estos profesionales en el curso de su intervención en el proceso constructivo, y así entre las más recientes, en la ya citada sentencia de 24 de septiembre de 2009 se indicaba que 'Aquesta Sala ha dit ja en reiterades ocasions, que són funcions de l'arquitecte tècnic, les contemplades en l'art. 1 a) del Decret 265/1971, de 19 de Febrer, i en que s'inclou entre les seves competències la de vigilància de l'obra, i en particular, que l'execució es verifiqui d'acord amb el projecte, o com diu l'art. 2 del Decret de 16 de Juliol de 1935, és responsable de la vigilància immediata dels treballs a peu d'obra controlant l'activitat del constructor per a que s'efectuï amb subjecció al projecte, a les bones pràctiques de la construcció i amb exacta observança de les ordres i instruccions de l'arquitecte director. Dèiem a la nostra sentència de 15-9-04 que: 'las atribuciones de los arquitectos técnicos han sido perfectamente perfiladas por la jurisprudencia, diciendo al respecto la STS de 10 de marzo de 2004 , en resumen de la misma que: 'Los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 y 18-12-2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto, ( sentencias de 5-2- 1993 y 22-9-1994 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencias de 18-9-2001 )'. En el mateix sentit la nostra Sentència de data 24 d'abril de 2003 '.

El Art. 13 de la LOE establece dentro de sus obligaciones la de 'verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas', y además le corresponde 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra'.

Es evidente que en el presente caso no puede escudarse para eludir su responsabilidad en el hecho que el constructor es un agente de la edificación que debe responder de la correcta ejecución material de la obra, conforme a la lex artis que le debe ser exigible, sin que pueda responsabilizarse a la aparejadora de la incorrecta lex artis del constructor ya que la función de vigilancia que se exige no puede suponer estar vigilando las 24 horas del día el trabajo que ejecuta el constructor.

El control cualitativo y cuantitativo de lo construido, y su calidad, corren a cargo del director de la ejecución de la obra, cuyas funciones, si bien pueden presentar límites imprecisos con las del director de obra, quedan claramente diferenciadas si se repara en que lo que se le atribuye es el control directo e inmediato de la ejecución material de la obra, para lo cual deberá comprobar tanto la calidad de los materiales y como su correcta disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones.

SEXTO.- Sentado lo anterior, no es atendible el alegato de la arquitecta técnica cuando aduce que en algunos casos los defectos son inexistentes, como la falta de barandillas y pasamanos en la escalera de acceso a la planta alta del dúplex al no existir normativa que obligue a ello ni previsión en el proyecto.

La existencia de dicho defecto ha quedado perfectamente acreditada, y así se desprende de los informes periciales emitidos por el perito designado judicialmente Sr. Jose Antonio ; del informe aportado por la actora con la demanda, emitido por el perito Sr. Ceferino y del informe aportado por los arquitectos superiores emitido por el perito Sr. Hermenegildo .

Constatan dichos peritos la existencia de dicha deficiencia al considerar que es necesaria la colocación del pasamanos por razones de seguridad, informando el perito judicial Sr. Jose Antonio que la memoria de calidades incluye el pasamanos y que en todo caso la ausencia del mismo hay que considerarla peligrosa y como una deficiencia de ejecución material.

Indica también que si no es obligatorio por el Decret del Codi d'accesibilitat, si es necesario para una buena construcción y a tal efecto los arquitectos proyectistas de la obra y el arquitecto Director de la obra así lo entendieron y así efectuaron su diseño, tal y como se plasma en los esquemas de los planos que incorpora a continuación en su informe pericial.

Hay que tener presente que no estamos ante una deficiencia de ejecución puntual, si no que afecta a todas las viviendas de la tercera planta, por lo que estamos ante un defecto notorio de ejecución, siendo evidente que la ejecución fue defectuosa y que la arquitecta técnica no ejerció debidamente su función de vigilancia y control de la ejecución material de la obra para su adecuación a la 'lex artis' .La función de inspección de la obra impuesta al arquitecto técnico conlleva la correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y si se constata que la misma es defectuosa no cabe eximirla de responsabilidad.

En cuanto a la inexistencia del defecto relativo a la apertura incorrecta de las ventanas, ningún sentido tiene entrar en el análisis del mismo por cuanto no es objeto de condena en la sentencia recurrida, que limita la condena a los párrafos 1 a 5 de las conclusiones del perito judicial contenidas en el folio 71 de su informe.

Sostiene también la recurrente que en otros casos, como la defectuosa colocación de marcos exteriores, incorrecta ejecución de la cubierta o la defectuosa ejecución de las terrazas, son debidos e su mayor parte a defectos de ejecución material o de acabados por falta de lex artis de la constructora y malos oficios de los operarios contratados por ésta.

Analizando cada uno de estos defectos, el primero de ellos es el relativo a la colocación incorrecta de los marcos de la carpintería exterior de balcones y ventanas, y ha quedado perfectamente acreditado, con los informes periciales emitidos por los peritos Srs. Jose Antonio , Ceferino y Hermenegildo , que se trata de una deficiencia de ejecución material.

Al efecto el perito designado judicialmente Sr. Jose Antonio informa que el sistema de colocación de los cierres practicables sin premarcos adoptado es admisible si se hubiese efectuado con el debido cuidado y no fue así por cuanto el material empleado para sellar la junta fue el mortero de hormigón rígido en lugar de un mortero elástico que hubiese permitido la absorción de los movimientos, por lo que concluye que el acabado se ha efectuado de forma deficiente.

Debe destacarse que también en ese caso la deficiencia se ha extendido a todas las viviendas en general y por lo tanto no estamos tampoco ante un caso concreto de deficiente colocación.

A haber quedado debidamente acreditado que el problema no estriba en la modificación del sistema de colocación sino en que se ha ejecutado defectuosamente y que además es un defecto de ejecución material notorio, y no de simple acabado, ha de mantenerse la responsabilidad que se atribuye a la recurrente.

El siguiente defecto es el relativo a la deficiencia en la estructura de madera de la planta bajo cubierta que afecta a las viviendas de la tercera planta alta del dúplex y ha quedado perfectamente acreditado que estamos ante una deficiencia de ejecución material que afecta tanto al elemento constructivo por la forma de su montaje en obra como al propio material empleado.

Así lo entienden los peritos Srs Ceferino , Hermenegildo y Jose Antonio en sus respectivos informes, informando éste último que ha observado numerosas deficiencias en el acabado de las entregas entre elementos de carpintería estructural en la planta bajo cubierta y la mayor parte de ellas denotan una ejecución descuidada por parte del industrial que ha efectuado las piezas y también una falta de profesionalidad en el montador de las mismas.

Hay que tener presente que en este caso tampoco estamos ante una deficiencia de ejecución puntual, si no que afecta a toda la estructura del bajo cubierta y a todos los áticos dúplex, por lo que estamos ante un defecto notorio de ejecución, siendo evidente que la ejecución fue defectuosa y que la arquitecta técnica no ejerció debidamente su función de vigilancia y control de la ejecución material de la obra para su adecuación a la 'lex artis' .La función de inspección de la obra impuesta al arquitecto técnico conlleva la correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y si se constata que la misma es defectuosa no cabe eximirla de responsabilidad.

La deficiencia en los pavimentos de parquet está también bastante generalizada y se aprecia en diferente grado según las viviendas, según informa el perito judicial Sr. Jose Antonio en su informe, en el que concluye que estamos también ante una deficiencia de ejecución material por falta de cuidado en su realización, conclusión que comparten todos los peritos que han intervenido en las presentes actuaciones en sus respectivos informes.

Afirma el perito Sr Jose Antonio que se observa en el pavimento de parquet numerosas manchas que corresponden a manchas de goteo del material adhesivo utilizado y por una deficiente aplicación del mismo y también del barnizado, sin haber efectuado una adecuada protección del pavimentos a medida que se fue colocando o incluso después de colocarse.

Resulta evidente que estando ante un déficit generalizado en todas las viviendas, la recurrente no cumplió debidamente con su obligación de inspección y control directo de la ejecución material de la obra, a fin de que la realidad constructiva se ajuste a la 'lex artis'.

Otra de las deficiencias objeto de condena es la relativa a deficiencia en algunas de las puertas de armarios, que todos los peritos consideran también como una deficiencia de ejecución material, informando el perito judicial Sr. Jose Antonio que o bien hay una deficiencia en la selección del material fabricado o bien la deficiencia corresponde a la mezcla que se ha podido dar entre las diferentes puertas en el conjunto de las viviendas, sin tener cuidado en la correspondencia entre ellas, indicando que también presentan deficiencias en la colocación de los elementos complementarios, los tiradores, deficiencia de montaje debido al poco cuidado en ejecutarlo correctamente.

De dicha deficiencia también generalizada debe responder la arquitecta técnica que debe controlar que la ejecución material de la obra se efectúe con sujeción a las buenas prácticas.

La misma respuesta ha de darse respecto a la no ejecución de alguna partida como la falta de colocación de desagüe y zócalo en las terrazas laterales de la planta superior de los dúplex, que todos los peritos califican también como deficiencia de ejecución material por omisión y entienden que son partidas necesarias e imprescindibles.

El perito judicial Sr. Jose Antonio informa que en proyecto la barandilla ya disponía de un zócalo macizo y por tanto tenía que disponer de una salida para evacuación de aguas de lluvia para evitar el encharcamiento interior, indicando que esta falta de colocación simplemente de una gárgola hace que el agua de la lluvia que va a parar a la terraza no pueda evacuar, siendo un grave peligro para la vivienda ya que pueden producirse patologías por filtraciones de agua y también dificulta la posibilidad de limpieza de la misma.

Constata también el perito que no se ha colocado el zócalo perimetral, considerándose necesaria su colocación, por lo que se califica también de deficiencia dado que representa una falta de protección y de inacabado de la terraza.

Corresponde al arquitecto director de la ejecución de la obra vigilar y comprobar la correcta ejecución y disposición de todos los elementos constructivos, máxime si como en este caso representaba una modificación de lo previsto en el proyecto.

Otro tanto sucede con la falta de adecuación de la sala de los elementos técnicos de las instalaciones de telecomunicaciones, que los peritos Srs. Jose Antonio y Ceferino consideran como una deficiencia de ejecución material por omisión, dado que no se puede calificar como correcta su ejecución de conjunto.

Informa el perito judicial Sr. Jose Antonio que se trata de un espacio dejado de cualquier manera sin miramiento alguno y que no dispone de unas mínimas condiciones, indicando que los parámetros verticales no están revestidos ni hay ningún tipo de pavimento y se encuentra lleno de residuos de la propia obra que incluso dificultan el desplazamiento interior

Se trata de un defecto notorio de ejecución y acabado, del que ha de responder la arquitecta técnica, nuevamente por su falta de vigilancia y control de la correcta ejecución material de la obra.

Por consiguiente, la decisión del juzgador de instancia respecto a los distintos vicios ha de mantenerse en esta alzada, al no apreciar la Sala que sus conclusiones resulten erróneas a la luz del resultado que arrojan las pruebas practicadas.

Determinada la responsabilidad de la recurrente en los defectos objeto de condena en la sentencia de instancia, resulta improcedente la pretensión que la condena se extienda al arquitecto director de la obra, ante la inviabilidad de que uno de los codemandados pueda instar la condena de cualquier otro que ha sido absuelto, siendo la parte actora la única que estaría legitimada para formular la pretensión en esta segunda instancia y lo mismo hay que decir respecto a la constructora DARF.

SEPTIMO.- La desestimación del anterior motivo de apelación conlleva también la desestimación del siguiente relativo a la impugnación de la condena solidaria fijada a los condenados.

La arquitecta técnica es responsable de todos y cada uno de los defectos de la obra objeto de condena en la sentencia de instancia, tal y como se ha razonado debidamente en el fundamento anterior, lo que excluye la pretensión de una responsabilidad mancomunada de la misma en ¿ parte de los defectos, y la condena solidaria junto a la promotora resulta de lo dispuesto en el Art 17.3 de la LOE , que establece que en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Lo expuesto implica confirmar la condena en costas a la arquitecta técnica consignada en la sentencia de instancia respecto a los terceros intervinientes traídos a la causa por la misma.

OCTAVO.- La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Tremp en los autos de Juicio Ordinario nº 263/07, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.