Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 772/2011 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00187/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0009433 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 772 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1190 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

Ponente:ILMO.SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MB

De: ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.

Procurador: MARTA FRANCH MARTINEZ

Contra: FERRIS HILLS S.L.

Procurador: ANA RAYON CASTILLA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil trece. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 1190/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandado: Ortiz Construcciones y Proyecto s.a., y de otra, como Apelado-Demandante: Ferris Hills s.l..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 31 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Rayón, en nombre y representación de FERRIS HILLS S.L., defendida por el Letrado Sr. Carvajal Gómez-Cano, contra ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. representada por la Procuradora Doña Marta Franch Martínez y defendida por el Letrado Sr. Hernández Fernández, y:

Se declara que ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. ha incumplido las obligaciones que le corresponden frente a FERRIS HILLS, S.L., en virtud de la 'Escritura de compromiso de compra-venta de aprovechamientos urbanísticos correspondientes al uso residencial de vivienda protegida en el UZP 3.01 'Desarrollo del Este Valdecarros', autorizada por el Notario de Madrid Don Cruz-Gonzalo López-Muller Gómez con fecha 22 de abril de 2004 y número 903 de su protocolo'.

Se condena a ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. a cumplir sus obligaciones como comprador y, en consecuencia, se le condena a comparecer ante Notario junto con FERRIS HILLS, S.L., al objeto de otorgar escritura de compraventa de los aprovechamientos urbanísticos que constituyen el objeto de la Escritura de Compromiso y que no han sido objeto de las compraventas parciales, previa cancelación de las cargas hipotecarias correspondientes por parte de FERRIS HILLS S.L..

3) Se condene a ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A. a pagar a FERRIS HILS, S.L. la suma de 28.772,13 euros, más los intereses legales desde el día 16 de septiembre de 2008.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.

Dicha cantidad deberá hacerla efectiva la demandada a FERRIS HILLS, S.L., de la forma pactada en la estipulación cuarta del contrato'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 20 de marzo de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon la que se expondrá a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- I.La persona jurídica denominada 'FerrisHills s.l.' fue constituida el 29 de diciembre de 1998, consistiendo, su actividad principal, en la adquisición de suelos y otros inmuebles para su desarrollo urbanístico, promoción, gestión o edificación.

Ferris era dueña de una finca afectadapor una actuación urbanística(Plan parcial de Valdecarros en la zona este de Madrid).

Las personas jurídicas denominadas 'OrtizConstrucciones y Proyectos s.a. ', 'Edifica XXI s.a. 'y 'Necso Entrecanales Cubiertas s.a. '(a la que posteriormente sucedería, por escisión, la sociedad 'Acciona Inmobiliaria s.l.u. ') son promotoras y constructoras inmobiliarias.

II.El día 22de abrilde 2004se otorgó una escritura públicaque se denomina 'decompromiso de compra-venta y compra-venta deaprovechamientos urbanísticoscorrespondientes al uso residencialdevivienda protegida en el UZP 3.01 Desarrollodel Este-Valdecarros',en la que se recoge un negocio jurídico que tienen por objetolos aprovechamientos urbanísticosderivados de la finca de la que es dueño Ferris, quien se compromete a venderlosa Ortiz, Necso y Edifica, comprando, cada uno de ellos, un tanto por ciento o parte proporcional de los aprovechamientos urbanísticos.

Se fija un precio cierto.

En la cláusula cuartase establece el momento de la formalización de las compraventas objeto de compromiso y forma de pago de la misma. Distinguiéndose dos momentos diferentes :

1º.Desde la firma de la escritura hasta la fecha de publicación de la aprobación definitiva del Plan Parcial del UZP 3.01 Desarrollo del Este-Valdecarros, cada vez que Ferris viniera obligada a efectuar un pago, a la Comisión Gestora o a la Junta de Compensación, se lo comunicaría a los compradores y se procedería al otorgamiento de escrituras de compraventa parciales, en las que se haría constar, como precio, el gasto que venga obligado a efectuar Ferris y la parte de los aprovechamientos urbanísticos que correspondiera a ese precio.

2º. 'Cuando la aprobación definitiva del Plan Parcial del UZP 3.01 Desarrollo del Este-Valdecarros haya ganado firmeza en vía administrativa (y habiendo transcurrido tres meses desde la misma, y por no tener constancia de la interposición contra ella de recurso de reposición alguno o, por haberse resuelto expresamente los que se hubieran interpuesto). Ferris Hills, s.l. y los adquirientes procederán al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del resto de los aprovechamientos netos futuros. Lo anterior, sin perjuicio de los eventuales recursos administrativos que pudieran interponerse, los cuales no obstarán para que el pago deba hacerse cuando el Plan Parcial haya adquirido firmeza en vía administrativa, según se dice más arriba.

El precio será hallado...

El precio así reajustado, se pagará de la siguiente forma... '

En la propia cláusula sextade esta escritura de 22 de abril de 2004, ya se concierta la primera de las compraventas parciales previstas en la cláusula cuarta. Y, con posterioridad, Ortiz, como comprador, otorga las siguientes escritura públicas de compraventa parcialde los aprovechamientos urbanísticos, el 6 de julio de 2004, el 28 de febrero de 2005, el 25 de octubre de 2006, el 11 de septiembre de 2007 y el 29 de abril de 2008. Llegando a pagar un precio total, por estas compraventas, de 2.694.679,41 euros.

En la cláusula novena, bajo la rúbrica de 'garantías a favor de los intervinientes', se pacta, en su párrafo primero, lo siguiente: 'En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente contrato y, especialmente, de la devolución por Ferris Hills s.l. de las cantidades percibidas de cada adquirente en el caso de optar el mismo por la resolución conforme a la anterior cláusula cuarta, FerrisHills s.l.por medio del presente otorgamiento se compromete a no gravarni disponer por ningún título de la participación indivisa de su propiedad, ni los derechos de ellas dimanantes, sin el previo conocimiento y autorización de todos los intervinientes en esta escritura'. Excluyéndose, en el párrafo segundo, unos supuestos de la prohibición de Ferris de disponer y gravar.

III.Respecto del Plan Parcial de Valdecarros (zona este de Madrid) se dictó, el día 27 de febrero de 2003, sentencia, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que fue recurrida en casación por la Comunidad Autónoma de Madrid y por el Ayuntamiento de Madrid, habiéndose estimado el recurso por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 .

Con base a esta sentencia del Tribunal Supremo, se adopta, en el Ayuntamiento de Madrid, el acuerdo plenario de 28 de noviembre de 2007, y, con posterioridad, se adopta, en el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, el acuerdo de 24de enerode 2008,que se hizo público por la resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de 14 de febrero de 2008, publicado en el Boletín Oficial dela Comunidad de Madridnúmero 39/2008 de 15 de febrero de 2008, con lo que, transcurridos 3 meses desde la publicación en el BOCM, adquirió firmeza, en vía administrativa, la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Madrid del Plan Parcial correspondiente al Ámbito UZP 3.01 Valdecarros, pues, contra el mismo, ya no cabe interponer recurso administrativo alguno, sino tan sólo recurso jurisdiccional contencioso administrativo.

IV.Se señala el día 16 de junio de 2008 para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa definitiva del resto de los aprovechamientos netos futuros. Poniéndose de manifiesto, desde este primer momento, que, mientras Acciona si está dispuesto al otorgamiento de la escritura, los otros dos compradores Ortizy Edifica se oponen a elloy acuden a las más diversas excusas.

Dejada sin efecto la reunión prevista para el día 16 de junio de 2008, se pospone hasta el día 26 de junio de 2008 que tampoco llega a celebrarse.

El día 3 de julio de 2008 Ferris y Acciona otorgan escritura pública de compraventa definitiva de los aprovechamientos urbanísticos en los términos que se había pactado en la escritura de 22 de abril de 2004.

Mediante burofax remitido el día 20 de julio de 2008, Ferris requiere a Ortiz para el otorgamiento de la escritura de compraventa final de los aprovechamientos urbanísticos el día 16 de septiembrede 2008ante un Notario de Madrid, a lo que no accede Ortiz.

V.el día 30de diciembrede 2008Ferris, sin consentimiento ni autorización de Ortiz, procede a gravar, mediante la constitución de una primera hipotecala participación indivisa de su propiedad y los derechos de ellas dimanantes. Y, después de esta primera, constituye otras y sucesivas hipotecas.

VI.El día 3de juniode 2009Ferris presenta demanda, con la que promueve un juicio ordinario contra Ortiz, en la que ejercita la acción de cumplimiento contractual. Parte de considerar el negocio jurídico celebrado el día 22 de abril de 2004 un contrato de compraventa, y, en base a ello, deduce su pretensión principal, pero, para el caso de considerarlo una promesa de compraventa, ejercita una pretensión subsidiaria.

En esta demanda no se hace referencia alguna a que la participación indivisa de la propiedad de Ferris y los derechos de ellas dimanantes se encontraban, en ese momento, gravados con hipotecas. De ahí que no se proponga la cancelación de las hipotecas con carácter previo al otorgamiento de la escritura definitiva y pago del precio convenido.

VII.En el escrito de contestación a lademandase dice (folio 496) que; 'aunque los acuerdos de las Administraciones actuantes han agotado la vía administrativa 'el hecho de haber sido objeto de recurso contencioso administrativo... . Resaltándose que, en la cláusula primera de la escritura de 22 de abril de 2004, se establece, como objeto del compromiso de compraventa, 'los aprovechamientos urbanísticos... que queden definitivamente determinadosen el Plan Parcial del Sector del UZP 3.01 Desarrollo del Este-Valdecarros'. Y hasta que no se agote la vía jurisdiccional contencioso administrativa no van a quedar definitivamente determinados los aprovechamientos urbanísticos.

También se resalta, en el escrito de contestación a la demanda, que en la cláusula primera de la escritura de 22 de abril de 2004 se precia que 'las compraventas de los aprovechamientos de vivienda de protección o de protección pública que se efectúen como consecuencia de este concepto de suelo totalmenteurbanizado'.Lo que significa que el coste de la urbanización es a cargo de Ferris. Pero, en el momento en que deviniere firme en vía administrativa la aprobación definitiva del plan Parcial, aun no se habría pagado por Ferris más que una mínima parte del coste de la urbanización, siendo así que, si Ortiz suscribe el contrato definitivo de compraventa y paga el precio y luego Ferris no se hace cargo del coste de la urbanización, sería Ortiz quien tendría que satisfacer ese gasto so pena, en caso contrario, de verse expropiado por la Junta de Compensación.

Por último, se denuncia, en el escrito de contestación a la demanda, un grave incumplimiento obligacional por parte de Ferris al haber procedido a gravarsu propiedad y los derechos de ella dimanantes, en contravención con lo pactado en la cláusula novena de la escritura de 22 de abril de 2004.

VIII.En la audiencia previa, celebrada el día 11 de mayo de 2010, la parte demandante supedita, el cobro del precio, a la cancelación de los gravámenes y entrega de los bienes y derechos libres de cargas y gravámenes.

Explica que, el incumplimiento de la demandada de no pagar el precio de la compraventa definitiva, fue previo a la constitución de los gravámenes, a lo que vio abocada al no cobrar el precio y tener que cumplir sus compromisos financieros con los bancos que exigieron la constitución de las hipotecas.

El demandante lo invoca como alegaciones complementarias y solicitud de adición de una pretensión accesoria al petitum de la demanda.

Ante lo cual, la Juzgadora de instancia acuerda que: 'esto no se lo voy a admitir porque esto no tiene nada que ver con el petitum, tendría que ver, en su caso, con la fase de ejecución de la sentencia, y, en ese caso, la parte demandante, en caso de que estimase podría plantear que el pago y si se opusiese la otra parte podría plantear como quiere que se haga el pago directamente a los acreedores hipotecarios, pero no tiene ninguna relación con el suplico de la demanda'.

Y, frente a esta resolución judicial, alega el demandante que: 'entendiéndolo así su Señoría no tenemos inconveniente en que quede el petitum como está'.

La parte demandada pone de manifiesto que después de presentada la demanda la actora quedó en situación de concurso de acreedores (lo que es cierto).

IX.La sentenciadictada en la primera instancia el día 31 de marzo de 2011 estima parcialmente la demanda debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Se desestimala forma de pago del precio solicitado en la demanda que lo sustituye por 'en la forma pactada en la estipulación cuarta del contrato'.

Añade,a la condena del demandado, supeditarlo a la 'previa cancelación de las cargas hipotecarias correspondientes por parte de Ferris Hills'.

Aunque argumenta que el negocio jurídico es una compraventa y no una promesa de venta, sin embargo, en el fallo, acoge la pretensión subsidiaria y condena al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

X. El demandanteni apela ni impugna la sentencia en los pronunciamientos que le son desfavorables.

Apelala parte demandada.

TERCERO.-La parte apelante, después de reconocer que la naturaleza jurídica del contrato no fue una cuestión debatida entre las partes, y que, por lo tanto, huelga el pronunciamiento de la sentencia al respecto, dice que 'aunque solamente sea a efectos dialécticos y meramente académicos no podemos dejar de' sostener que no es una contrato de compraventasino una promesade compra y venta.

Pero lo cierto es que, no habiendo discrepancia de las partes, lo dicho en la sentencia de la primera instancia no pasa de ser un mero 'obiter dicta' y no es misión de los Tribunales de Justicia la resolución de cuestiones académicas.

CUARTO.-No se puede sostener que la referencia contractual a que los aprovechamientos urbanísticos quedaran definitivamente determinados, no se agote en la firmeza de la resolución administrativa, debiendo esperarse a lo que se resolviera en el recurso contencioso administrativo (que acabó por auto de 11 de mayo de 2010).

Hay que estar a los términos literales empleados en la redacción del contrato que no pueden ser más claros ( art. 1281 párrafo primero del C.c .). Se fija el objeto del contrato con referencia a un momento o hecho futuro, la firmeza de la resolución administrativa, siendo el objeto del contrato los aprovechamientos urbanísticos que existan al ser firme en vía administrativa la resolución de la Administración Pública. Asumiendo los compradores el riesgo que para esos aprovechamientos urbanísticos se puedan derivar de recursos contencioso administrativo o circunstancias posteriores.

QUINTO.-Conviene precisar la referencia contractual al concepto de suelo totalmente urbanizado.

La celebración de la compraventa definitiva no se condiciona o supedita a que el suelo ya esté totalmente urbanizado.

Es cierto que Ferris asume el coste de la urbanización del suelo. Y no cabe duda del peligro que supone para los compradores, una vez celebrada la compraventa, el que Ferris no satisfaga el coste de la urbanización del asuelo.

Las partes contratantes podían haber dado cobertura a ese peligro mediante el pacto de una garantía. Pero lo cierto es que las partes son libres para pactar lo que les venga en gana ( art. 1255 C.c .) y no les vino en gana pactar garantía alguna. De ahí que no puedan los compradores exigir una garantía que no fue pactada.

SEXTO.-En el recurso de apelación se invoca el artículo 1.258 del Código Civil , en base al cual 'los contratos...obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso ya la ley'.

Lo que pretende el apelante no es un mero complemento de lo pactado en el contrato, que es lo que permite este precepto, sino un cambio radical y absoluto de lo pactado con introducción de cláusulas más beneficiosas para los compradores.

SEPTIMO.-Por la parte apelante se ataca el que la sentencia acuda al testimonio de don Benjamín al afirmar que la ejecución urbanística de Valdecarros es viable.

Siendo el Presidente del Consejo Rector de la Junta de Compensación de Valdecarros, su testimonio parece, cuando menos, relevante.

Pero es que además, la viabilidad de la ejecución urbanística de Valdecarros no parece ofrecer duda. Cuestión distinta es de que manera y forma se llevara a cabo. Y, más en concreto, respecto de los titulares de aprovechamientos urbanísticos, cuál será la merma en el lucro que obtenga en comparación con las expectativas que tenían.

OCTAVO.Se critica la sentencia dictada en la primera instancia porque en la misma se hace constar que Accionafirmó el contrato de compraventa definitivo sin hacer mención alguna a que Edificase negó a ello.

Es un dato objetivo e incontestable que, el día 3 de julio de 2008, Acciona otorgó la escritura pública de compraventa definitiva con Ferris.

Pero también lo es que Edifica se negó a ello, siendo demandada por Ferris para que cumpliera con lo convenido, lo que dio origen al procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid con el número de autos 1.773/2009, en el que se dictó sentencia, el día 13 de diciembre de 2010, desestimatoria de la demanda (folios 833 a 837). Y, contra esta sentencia, interpuso Ferris recurso de apelación que dio origen al Rollo número 437/2011 tramitado ante la Sección Doce de la Audiencia Provincial de Madrid , en donde se dictó sentencia, el día 27 de diciembre de 2012, desestimando el recurso (Base de Datos de Jurisprudencia proporcionado por el Consejo General del Poder Judicial).

NOVENO.-Ahora en el escrito de interposición del recurso de apelación se descuelga, el comprador demandado, con que jamás se ha negado a otorgar la escritora definitiva de compraventa,sino que lo que no aceptaba era lo que le proponía Ferris, ya que, en esa propuesta, quería introducir cambios que supusieran garantías para los compradores.

En el contrato no se pactaron garantías para los compradores, quienes, por ende, no podían exigir garantías no pactadas.

La propuesta de Ferris se ajustaba a lo pactado. De ahí que la postura de Ortiz, aunque disimulada, constituye una negativa a otorgar la escritura definitiva de compraventa.

DECIMO.-El acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de enero de 2008, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el día 15 de febrero de 2008, devino firme en vía administrativa

Se requiere al comprador para el otorgamiento de la escritura definitiva de la compraventa el 16 de septiembre de 2008, a lo que se niega.

La primera hipoteca se constituye el 30 de diciembre de 2008.

En la demanda, presentada el día 3 de junio de 2009, no se hace referencia alguna a las hipotecas y no se ofrece su cancelación previa al otorgamiento de la escritura definitiva de compraventa.

En la audiencia previa, celebrada el día 11 de mayo de 2010, el demandante quiere adicionar, al suplico de su demanda, la cancelación previa de las hipotecas, a lo que no accede la Juzgadora de instancia.

En la sentencia dictada en la primera instancia se añade 'previa cancelación de las cargas hipotecarias correspondientes por parte de Ferris Hills'.

I. La primera cuestiónque se plantea es la de si, la acción de cumplimiento contractual que se ejercita en la demanda, podría ser estimada sin el añadido de la sentencia apelada ('previa cancelación de las cargas hipotecarais correspondientes por parte de Ferris Hills').Y la contestacióntiene que ser negativa.

Conviene comenzar por distinguir la acción de cumplimiento contractualde la resolutoria implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliese lo que le incumbe. Así en el Derecho romano ya se reconocía la acción de cumplimiento contractual y la resolutoria por incumplimiento obligacional de la contraparte tan solo en el caso de que así se hubiere expresamente pactado ('lex commissoria' o pacto comisorio). Situación jurídica que se mantuvo durante el Derecho visigótico ('Liber Iudiciorum' y Fuero Real), en Las Partidas, en el Ordenamiento de Alcalá, en el de Montalvo, en la Nueva Recopilación y en la Novísima Recopilación. Habiendo sido el Derecho canónico el que estableció, en ausencia de pacto comisorio, la acción resolutoria implícita en las reciprocas para el caso de incumplimiento obligacional, y, esta doctrina canónica, tuvo gran influencia en los civilistas franceses de los siglos XVII y XVIII, hasta pasar a ser recogida en los Códigos Civiles modernos, como el nuestro, en el párrafo primero del artículo 1.124 .

Tratándose de una acción resolutoria contractual lo determinante es la prioridad en el incumplimiento obligacional, ya que, el primero que incumplió, no debe utilizar, el incumplimiento posterior de la otra parte, para liberarse de su obligación. De tal manera que, aunque no esté legitimado para el ejercicio de la acción resolutoria el contratante que incumplió sus obligaciones, es doctrina jurisprudencial que sí estaría legitimado el que incumple sus obligaciones, si, su incumplimiento, es una consecuencia del incumplimiento de la contraparte, pues, la conducta del que incumplió primero, es la que motiva el derecho de resolución y le libera desde entonces de sus compromisos.

Sin embargo, en la acción de cumplimiento contractual la prioridad en el incumplimiento no es suficiente. Pues, en los contratos bilaterales o con obligaciones recíprocas, rige el principio de cumplimiento simultáneo, el cual impide que una de las partes pueda exigir a la otra el previo cumplimiento, porque las prestaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente, y, por eso, si una de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado puede oponer, a esta pretensión, la excepción de contrato no cumplido. Es el principio de 'simultaneidad', en base al cual, cuando una de las partes no ha cumplido ni ha ofrecido el cumplimiento de su prestación, no pude exigir a la otra parte su prestación. Pudiendo el obligado por virtud de un contrato bilateral negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación.

En el presente caso el comprador fue el primer incumplidor obligacional, pero ello no basta para la prosperabilidad de la acción de cumplimiento contractual deducido por el vendedor quien tenía que haber cumplido previamente con su obligación u ofrecer su cumplimiento simultáneo.

La obligación principal del vendedor es la de entregar la cosa vendida ( arts. 1.445 y 1.461 del C.c .), pero no solo eso, sino además, al haberse así pactado, entregarla libre de cargas y gravámenes ( sentencia de la Sala de lo Civil el Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1994 (R.J.Ar. 1279).

Si lo vendido no estuviera gravado con hipotecas, el ofrecimiento, por el vendedor, de la entrega simultánea de lo vendido estaría ínsito en su petición de otorgamiento de la escritura pública de compraventa ( párrafo segundo del artículo 1.462 del Código Civil ).

Pero en este caso, cuando se presenta la demanda, el día 3 de junio de 2009, en la que se ejercita la acción de cumplimiento contractual por el vendedor, lo vendido estaba gravado con varias hipotecas, sin que el vendedor, previamente a la presentación de la demanda, hubiera procedido a la cancelación de las hipotecas, ni ofreciera en su demanda la cancelación de esas hipotecas con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y pago del precio por el comprador. Lo que, en principio impide la prosperabilidad de su acción de cumplimiento contractual.

II.Queda por plantearnos, como segunda cuestión, si la ausencia de ofrecimiento, en la demanda, de la cancelación de las hipotecas con carácter previo al otorgamiento de la escritura de compraventa y pago del precio, puede ser suplida por el Tribunal, añadiéndolo, de oficio, a la estimación de la acción de cumplimiento contractual.

Consideramos que la contestacióntiene que ser negativa,ya que se trata de un presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción deducida en la demanda. Siendo un ofrecimiento que solo puede hacer el demandante y en los términos que el actor tenga por conveniente. Y el único momento procesal oportuno para ello es la demanda. Incurriendo en incongruencia la sentencia que suple ese ofrecimiento no hecho en la demanda.

En el presente caso, no es solo que el demandante no haga, en su demanda, el ofrecimiento de cancelación de gravámenes, sino que, de manera sibilina, omite la mas mínima e insignificante referencia a la constitución de las hipotecas. Y, al ser esa circunstancia puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, es cuando pretende el actor modificar, en la audiencia previa, el suplico de su demanda, a lo que no se accede mediante resolución judicial que deviene firme.

UNDECIMO.-A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducías en la demanda, las costas ocasionadas en la primera instanciano se imponen a la parte demandante, debiendo cada parte abonar la costas causadas a su instancia y las comunes por mitad porque el caso enjuiciado presenta serias dudas de hecho y de derecho ( apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de hecho y de derecho a las que no es ajena la parte demandada con su actitud extrajudicial de no acceder al otorgamiento de la escritura pública con el pago del precio cuando aun no se habían constituido las hipotecas.

DUODECIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil )

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recursode apelación interpuesto por Ortiz Construcciones y Proyectos s.a., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 31 de marzo de 2011 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid en el juicio ordinario número 1.190/2009 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, desestimandototalmente la demandapresentada por Ferris Hills s.l. debemos de absolver y absolvemos librementea Ortiz Construcciones y Proyectos s.a..

Las costas ocasionados en la primera instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación,de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, los cuales deberán interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días,contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse,en el plazo de los veinte días, escrito de interposición del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.