Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 204/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00187/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.710 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2012 0004496

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000204 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2012

Apelante: PISCIS 28 CASTILLA Y LEON S.L.

Procurador: FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE

Abogado: JOSE LUIS HERNANDEZ GAJATE

Apelado: Modesto

Procurador: JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 187/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Jose Alberto Maderuelo Garcia

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En la ciudad de Palencia, a treinta de octubre de dos mil trece.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio de ordinario sobre provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 25 de Junio de 2013 , como apelante Piscis 28, Castilla y León representada por el Procurador Sr. Fernando De La Reguera Calle y defendida por el Letrado Sr. Hernández Gajate y como parte apelado D. Modesto representado por el Procurador Sr. Hidalgo Freire y defendida por el Letrado Sr. García Bartolomé siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia .

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la entidad PISCIS 28 CASTILLA Y LEON S.L. contra D. Modesto debo:

a-Declarar resuelto el contrato de fecha 20 de junio de 2005 denominado de Concesión de Explotación de Máquinas Recreativas en Exclusiva suscrito entre la entidad PISCIS 28 CASTILLA Y LEÓN S.L. y D. Modesto , por incumplimiento de este último.

b-Condenar a D. Modesto a estar y pasar por la anterior declaración así como al abono a la entidad PISCIS 28 CASTILLA Y LEÓN S.L. de la suma de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES Euros con VEINTINUEVE céntimos (37.273,29 Euros ) así como el interés anual del dinero de esa suma desde el día 17 de diciembre de 2012.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas'.

2º.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en segunda instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la representación de la parte demandante mercantil Piscis 28 Castilla y León SL, el pronunciamiento de la sentencia dictada en la instancia, que condena al demandado ahora apelado Sr. Modesto a pagar a la actora la cantidad de treinta y siete mil doscientos setenta y tres euros con veintinueve céntimos (37.273,29 euros), con el interés legal del dinero respecto de dicha suma y desde el dia 17 de diciembre de 2012 euros como consecuencia de las responsabilidades derivadas de su incumplimiento contractual mostrando su disconformidad con la valoración probatoria efectuada por el Juez de Primera Instancia, interesando que en alzada se estime íntegramente la demanda y en concreto su pretensión indemnizatoria por incumplimiento de contrato y lucro cesante en la cuantía inicialmente reclamada de ochenta y cinco mil doscientos once euros con veintinueve céntimos y que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Frente a ello, el apelado se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antes de entrar a conocer sobre los motivos de apelación formulados por el recurrente, conviene precisar que el objeto de esta litis trae causa de un contrato celebrado entre las partes el día 20 de Junio de 2005, en virtud del cual el Sr. Modesto concedió a la entidad Piscis 28 Castilla y León SL el derecho excluyente y exclusivo de instalar y explotar máquinas recreativas en un establecimiento sito en la Avda. de Medina del Campo nº 21 de Valladolid. En dicho contrato se pactó una duración de cinco años, a partir del día 27 de octubre de 2009, fecha en que finalizaba otro anterior de similares características suscrito entre las mismas partes el día 27 de octubre de 2003, siendo por tanto el vencimiento del contrato vigente el día 27 de octubre de 2014, que se renovaría por periodos de igual duración salvo denuncia de cualquiera de las partes que habría de ser notificada fehacientemente con al menos tres meses de antelación. En contraprestación a la concesión del derecho de instalación y explotación en exclusiva el Sr. Modesto recibió como prima de instalación de la entidad Piscis 28 Castilla y León la cantidad de 18.000 euros, estipulándose también 1º) Que el establecimiento de hostelería percibiría también el 50% de la recaudación bruta una vez deducida la Tasa Fiscal sobre el juego y el Recargo Autonómico si se estableciera; 2º) Que el incumplimiento por cualquiera de ambas partes, de cualquiera de las obligaciones que asumen en el presente contrato, con las remisiones que se hacen a la legislación especial vigente sobre máquinas recreativas , dará derecho a la parte que lo hubiera cumplido a darlo por RESUELTO o exigir su cumplimiento y a solicitar en ambos casos la indemnización de daños y perjuicios que corresponda, determinando el lucro cesanteen atención a las recaudaciones medias obtenidas en los períodos en que se haya estado cumpliendo el contrato , que no podrá ser inferior a veintidós euros diarios por máquina, desde la fecha de incumplimiento, hasta el vencimiento del contrato, no siendo inferior nunca a seis mil euros.

La parte apelante Piscis 28 Castilla y León SL, alega en el recurso que el juez de primera instancia erró al aplicar el derecho al tema debatido, únicamente en lo relativo a la pretensión indemnizatoria por lucro cesante reclamado - 69.608 euros - , resultantes de sumar 5.000 euros por año de incumplimiento y en función de los días -1.582- que faltaban por cumplir , a razón de 22 euros por máquina y día de acuerdo con lo pactado por lo que el demandado deberá ser condenado a pagar a la apelante por lucro cesante la cantidad de 69.608 euros. Por el contrario el juez de instancia siguiendo el criterio sentado por esta Audiencia Provincial de Palencia en anteriores ocasiones para casos similares y con cita expresa de la de 14 de Junio de 2012, consideró desproporcionada y abusiva la indemnización solicitada y en ejercicio de la facultad de moderación artículos 7 , 1101 y 1106 del CC , consideró mas ajustado fijarla en 25.000 euros por este concepto, argumentando a mayores que de los 1.582 días de incumplimiento no se habían descontado los días en que dicho establecimiento permaneció cerrado por descanso semanal o por vacaciones, que no se acreditó que las referidas máquinas dejaran de explotarse como se dijo, abandonadas en un almacén y en definitiva que hubiera sido mas acertado para el cálculo tomar en consideración la media de las recaudaciones obtenidas, cuyos recibos constan unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Ciertamente es criterio seguido por esta Audiencia Provincial que la forma más objetiva para determinar los daños y perjuicios sufridos y el lucro cesante derivado del incumplimiento contractual es en atención a las recaudaciones medias obtenidas en los periodos en que se haya estado cumpliendo el contrato para de esta forma, poder cuantificar lo que realmente la entidad propietaria de las máquinas podría haber obtenido de haber estado vigente el contrato durante todo el tiempo de vigencia. Esta circunstancia bien pudo haberse tenida en cuenta y acreditado por la entidad actora apelante, máxime teniendo en cuenta que disponía de los recibos. Ante la situación en la que nos encontramos, entendemos que ciertamente resulta excesiva la cantidad reclamada por la actora porque : 1º) De la misma forma que el demandado no va a poder beneficiarse con la posible recaudación que se pueda obtener por la explotación de las referidas máquinas, en cambio la entidad propietaria de las tragaperras ha tenido en su mano poder seguir explotándolas y obtener las correspondientes ganancias durante el periodo de tiempo antes indicado ; y 2º) Porque no se puede fijar una indemnización diaria de 22 euros por cada una de las dos máquinas instaladas en el bar del demandado cuando la demandante no ha acreditado que guarde relación con las ganancias que podría haber obtenido tanto ella como el demandado o con las pérdidas de haber seguido explotando las máquinas durante el tiempo antes indicado.

Es por lo expuesto que el recurso de apelación interpuesto ha de rechazarse.

CUARTO. Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ) .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Palencia el día 25 de Junio de 2013, en el Juicio Ordinario nº 676/13 cuya resolución CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo Garcia, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.