Sentencia Civil Nº 187/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 780/2011 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA: Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Dª. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Dª. MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE

En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de juicio ordinario nº 0000129/2010, contra la sentencia número 98-2011, de dieciséis de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Puerto del Rosario, seguida esta apelación a instancia de 'CABRERA ROBAYNA, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales don Francisco Ojeda Rodríguez, y dirigido por la letrada doña Clementina García Hernández, frente al apelado 'CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L.', representado por la Procuradora doña Carmen Bordón Artiles y asistido por el letrado Sr. Fontanilla Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada número 98-2011, de dieciséis de junio, dice: ' Que debo estimar y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL GÓMEZ CABRERA, en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L. frente a la entidad CABRERA ROBAYNA, S.L., representada la Procuradora de los Tribunales DÑA. SUSANA OJEDA GARCÍA; y en consecuencia condeno a la entidad CABRERA ROBAYNA, S.L. al pago de 7.439,79 euros, más los intereses legales que devengue esta cantidad desde el día 5 de febrero de 2010. Se condena a la entidad CABRERA ROBAYNA, S.L. al pago de las costas causadas en este proceso respecto de la demanda. Que debo desestimar y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DÑA. SUSANA OJEDA GARCÍA, en nombre y representación de la entidad CABRERA ROBAYNA, S.L., frente la entidad CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL GÓMEZ CABRERA. Se condena a la entidad CABRERA ROBAYNA, S.L. al pago de las costas causadas en este proceso respecto de la demanda reconvencional.'.

SEGUNDO.- La sentencia la recurrió en apelación la entidad 'CABRERA ROBAYNA, S.L.' según el artículo 457 y siguientes de la L.E.C ., sin pedir prueba en esta segunda instancia, y se opuso la entidad 'CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L.', y emplazados que fueron los litigantes ante la Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, y sustanciado el recurso por sus trámites, se señaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado observando las prescripciones legales, salvo la del término para dictar la presente resolución por estar recogidos los principales actos del litigio en tres DVD, que han sido visionados, uno del juicio oral del 11 de mayo de 2011 de una hora y cincuenta y seis minutos de duración, un DVD de la audiencia previa del 15 de noviembre de 2010, de quince minutos de duración y otro del desarrollo de la diligencia final del seis de junio de dos mil once de treinta y dos minutos de duración; es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, que era el contratista de la obra 'CONSTRUCCIONES, OBRAS Y REFORMAS CORPE, S.L.' (en adelante CORPE), pidió la devolución de las retenciones con sus intereses por haber finalizado el periodo de garantía conforme a la estipulación 6.4.2 del contrato, mientras que el demandado, que era el promotor, contestó que el contratista había incurrido en cumplimento inexacto de sus obligaciones respecto a la calidad del hormigón empleado en los pilares y en el pavimento o solera del garaje y que, por lo tanto, había habido un pago en exceso y que el contratista se demoró, por lo que procedía su absolución, o subsidiariamente, que la condena se constriñera a la diferencia del importe del valor del hormigón contratado y del ejecutado en obra.

El demandado la entidad 'CABRERA ROBAYNA, S.L.' (en adelante CRSL), a su vez, reconvino y, sobre la base de que la obra no estaba finalizada, solicitó que CORPE le indemnizara por el menor valor del hormigón, que pagara reparación de la solera, que le pagara la penalización por demora, y los honorarios de peritos y de ensayo de laboratorio, y que, en último término, el Juez procediera a compensar los créditos recíprocos.

La sentencia estimó la demanda con imposición de las costas al demandado al considerar que no hubo efectiva contestación y desestimó la reconvención porque hubo un acta de recepción provisional firmada y transcurrió el año de garantía y el promotor pagó casi todo y porque el hormigón empleado en los pilares no entraña déficit de seguridad, que el retraso estaba justificado, que el pavimento solera del garaje no fue analizado hasta la capa inferior y que el problema que existe es de grava suelta y que el slurry no se puso por decisión del promotor (extremo que ni se discute ni se reclama en la apelación).

El promotor recurrente alega que ha ejercitado una acción del artículo 1.964 del Código civil por incumplimiento contractual que tiene un plazo de ejercicio de quince años y que no hay caducidad; que no se siguió el procedimiento pactado pues al aparecer defectos el plazo de garantía no corría y se interrumpió por defectos no subsanados; que no hubo recepción formal ni el nuevo reconocimiento previsto en la estipulación 11.5, ni tampoco se hizo en la forma establecida en la ley de ordenación de la edificación; que respecto a la demora en la entrega de la obra existe una cláusula penal que no se puede moderar y que las modificaciones constituyen meras especulaciones no apoyadas en el Libro de Órdenes; que la prueba últimamente practicada del proyectista y director facultativo don Inocencio reveló que éste tenía pleito con 'CABRERA ROBAYNA, S.L.'; que el hormigón fresco suministrado no fue controlado adecuadamente ni se entregó el volumen pactado y que debe presumirse que lo fue en toda la obra por lo que hay un enriquecimiento injusto que debe ser devuelto.

SEGUNDO.- Hay un dato elegantísimo puesto de manifiesto por el Juzgador cual es el de que promotora tras suscribir con la contratista el denominado acta de recepción provisional de las obras del día 18 de noviembre de 2006 y que después pagó la promotora al contratista la mayor parte de dicha cantidad el 28 de diciembre de 2008 (40.000 euros de un total de 47.439,79 que significan un 84,31 por ciento del total) sin formular reclamación ni reserva alguna hasta que presentó el día 26 de mayo de 2010 su escrito de contestación a la demanda inicial y demanda reconvencional, o sea dos años y medio después.

De esta forma los propios contratantes convinieron a través del documento del folio 261 y 262, que instauró y pasó a ser la fecha del cómputo del plazo de garantía contractual anual de la estipulación 11.5 y sobrepasado con creces el periodo de quince días posteriores fijados para nuevo reconocimiento de las obras, es claro que con sus propios actos el promotor vino a admitir que no concurrían nuevas deficiencias.

TERCERO.- Ahora bien ello no significaba que el promotor no pudiera accionar más adelante en pos de reclamar por la deficiencias que detectó si no se habían prescrito el tiempo para ejercitar las acciones legales.

El transcurso de ese plazo de garantía producía como consecuencia que la probanza de tales deficiencias recaía obviamente en el promotor que así se había comportado y de hecho el Juez entró a analizar las deficiencias y objeciones que opuso el promotor por vía reconvencional en el fundamento de derecho sexto de su sentencia.

Así en lo que atañe al denunciado retraso o falta de cumplimiento del plazo, es de rechazar toda vez la propia promotora CRSL reconoció que sustituyó al aparejador y el testigo Inocencio , proyectista y director facultativo de la obra lo refrendó y que fue por motivos económicos y añadió que se cambió también al ingeniero por diferencias de criterio (diligencia final minuto 29:55)y que se modificó el proyecto inicial, lo que provocó una situación de desconcierto (30:40) y por todo ello no cabe achacar retraso a la constructora y muy especialmente porque en la citada acta de recepción de obra sin reservas, se admite expresamente la existencia de modificaciones al proyecto inicial.

CUARTO.- En lo concerniente a la calidad del hormigón empleado para las estructuras por haber usado la constructora un hormigón de menor calidad al contratado la tesis de la apelante promotora es la de que el hormigón de menor calidad se aplicó generalizadamente y no sólo en los cuatro pilares detectados pues se trataba de una 'macro obra' y que ella debe percibir la diferencia de un precio abonado y el verdaderamente colocado.

Al respecto ha de nuevo hacerse hincapié en que tales defectos se advirtieron ya el día 23 de noviembre de 2006, dentro del periodo de un año de garantía, pero a promotora no formuló ningún tipo de reclamación por ellos durante este periodo y, más adelante devolvió incluso de la mayor parte de las cantidades retenidas sin tampoco formular reserva alguna, lo que impidió atajar el problema oportunamente y a un coste mínimo. Es decir la queja se produce cuando se reclama las retenciones por valor de poco más de siete mil euros de lo que el apelante califica de macro obra.

Al margen de que no hay datos objetivos para presumir lo que sugiere el promotor lo cierto es que en el juicio se manifestó, y no ha sido contradicho, que cuatro pilares representaban aproximadamente un metro cúbico lo que hubiera supuesto entre setenta u ochenta euros.

Finalmente ha de señalarse que realmente el promotor que recibió el edificio con esos cuatro pilares con hormigón menos resistente y dentro de los parámetros técnicos de seguridad, no ha sufrido un empobrecimiento ni ha padecido un coste correlativo a un gasto, porque el edificio es apto y el que se enriqueció fue el suministrador que recibió el precio del contratista al correspondiente al hormigón de mayor calidad.

QUINTO.- En lo que atañe a los denunciados defectos en la calidad del hormigón empleado en el pavimento del garaje por haberse usado uno de menor calidad al contratado, la sentencia de primera instancia consideró que de la prueba practicada no se desprendía que el hormigón empleado fuera de inferior calidad al contratado porque ninguna de las periciales practicadas se basó en muestras tomadas y analizadas del hormigón de la capa inferior que era el que debía ser el de mayor resistencia y que el otro técnico señor Romualdo manifestó que la rampa del garaje era un poco peligrosa, pero no por la calidad del hormigón, sino porque la grava está suelta y que esto podría haberse evitado mediante la colocación de las capas de pintura proyectadas y que finalmente no se colocaron por decisión del promotor.

El apelante aduce que esa diferencia de calidad en la solera del garaje afecta a su uso y que se observa el desgaste del pavimento con desprendimiento de su capa superficial en zonas de rodadura más intensa y que ello se incrementa por la no aplicación del material denominado slurry danosa de color verde que la constructora dijo inicialmente que sí había empleado. El recurrente alega que no era necesario haber analizado la capa de hormigón inferior para ver si era de mayor resistencia pues la calidad del hormigón se determina principalmente por su resistencia al aplicar una carga de presión en un eje durante un breve tiempo.

Tras visionar las aclaraciones en el juicio del perito Don Romualdo (34:25 a 01:00:32), del perito don Luis Manuel (01:02:23 a 01:14:35 aproximadamente) y del testigo/perito señor o Inocencio en la diligencia final, nos formamos la misma convicción probatoria que el Juez a quo pues quedó aclarado que del examen de la resistencia conjunta de dos capas de hormigón el resultante es siempre el de la inferior y porque Romualdo que dice que en una de sus fotos observó que se llegaba al máximo del encachado de piedra reconoce que en el acta de resultados de extracción de testigos no se dice que se haya llegado hasta el fondo y además el perito Luis Manuel explicó que cundo allí se habla de 'falta' significa que el testigo se partió y que él no sabía que hormigón había que echar y que podía ser que el testigo numero dos se hubiera roto porque se profundizó en un capa de mayor resistencia.

En ultimo término ha de coincidirse con el Juez a quo en que la se trataba de una unidad de obra superficial y que el garaje actualmente cumplía su función y que el pequeño riesgo que apreciaba era el de que un coche pudiera llevarse un pequeño golpe por derrape y que era posible que si sobre e hormigón se hubiera extendido la capa de slurry no se hubiera levantado la capa superficial.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'CABRERA ROBAYNA, S.L.', procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por 'CABRERA ROBAYNA, S.L.' contra la sentencia número 98- 2011, de dieciséis de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Puerto del Rosario, en los autos de juicio ordinario nº 0000129/2010, la cual confirmamos e imponemos al recurrente las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.