Sentencia Civil Nº 187/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 251/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0031131

Recurso de Apelación 251/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1033/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Raimundo y otros 3

PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 187/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1033/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por Letrado, contra D. Raimundo , D. Anton , Dña. Juliana y Dña. Vanesa apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

' 1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de Dº Vanesa , Dª Juliana , D. Anton y D. Raimundo contra BANKIA S.A.

2º.- Declaro resuelto la nulidad del contrato 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' a que se contrae el proceso, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial nulidad que se extiende al canje por acciones realizado por la parte demanda.

3º.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 30 de abril de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de mayo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora se promovió juicio ordinario contra BANKIA SA solicitando que se dictase sentencia que declare la nulidad o anulabilidad por vicio de consentimiento de los interpelantes del contrato de participaciones preferentes suscritos entre las partes, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción y se condene a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 42.000 euros deduciendo la cantidad abonada en concepto de intereses por aquélla, así como se declare la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes y, subsidiariamente, para el caso de que no sea admitida la nulidad o anulabilidad solicitada, que se declaren resueltos los contratos antedichos con condena a indemnizar en concepto de daños y perjuicios la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes, minorando las rentas percibidas por el producto financiero. Opuesta la parte interpelada, se dictó sentencia en primera instancia declarando la nulidad impetrada; respuesta judicial recurrida en apelación por la parte demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior es de poner de relieve que reproduce la parte apelante la excepción de plurium consortium propuesta en el escrito de contestación a la demanda y ahora nuevamente esgrimida en el escrito de interposición del recurso de apelación ha de ser rechazada acordemente con el criterio sustentado en el auto dictado el día 22-11-2013 (Rollo de apelación 582/2012) y sentencia recaída el día 15-1-2014 (Rollo de apelación 443/2013 ), donde hemos resaltado la falta de interés directo y legítimo de la entidad Caja Madrid, Finance Preferred, sin necesidad de adentrarnos en el abuso de la personalidad del ente social inferible si se opera con el instituto jurídico del lifting veil de procedencia norteamericana, pero consagrado en una ya reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que este primer motivo de disentimiento siempre habría de periclitar.

También reproduce la parte apelante la excepción de caducidad de la acción también esgrimida en el escrito de litiscontestatio, por más que no se solicitase en su suplíco que fuese acogida, reconduciendo su disconformidad con el tratamiento dispensado a dicha excepción a que la parte actora solicitó la nulidad de las órdenes de suscripción sobre la base de la supuesta existencia de un vicio de consentimiento prestado por error y motivado por la falta de información ofrecida acerca del producto litigioso. Sin embargo, se mantiene que en el presente caso no estaríamos ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento prestado, que todo lo más, estaría viciado por el error que se alega padecido. La juzgadora a quo rehusó la caducidad alegada con apoyo en un pivote tripartita, en cuanto que consideró que estamos ante un contrato nulo por infracción de normas imperativas o prohibitivas, que el plazo del artículo 1301 del CC es de prescripción y que la consumación en los contratos sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las obligaciones de ambas partes y con invocación de una reiterada doctrina legal que sustenta estos pilares argumentales. Pues bien, por más que sea vacilante la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en orden a si el plazo ex artículo 1301 del CC es de prescripción o de caducidad, lo que si es pacífico en la jurisprudencia es que el precepto preindicado no es aplicable para los contratos radicalmente nulos o inexistentes por falta de consentimiento o contrarios a las normas imperativas o prohibitivas, al margen de que, como hemos reiterado hasta la saciedad, no pueden confundirse la perfección de los contratos con la consumación, siendo así que en ésta se residencia legalmente el dies a quo del cómputo del plazo previsto en dicho precepto, coligiéndose de forma cristalina del documento nº 14 de la demanda que dicho plazo no había transcurrido al tiempo de presentarse la misma.

La alegación tercera vertida en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC recoge un adelanto de los motivos que en el entendimiento de la parte apelante justifica la estimación del recurso, a saber, que no existió una relación de asesoramiento en materia de inversión sino que únicamente existió una simple comercialización de productos bancarios, que el error alegado por la parte actora en la demanda carece de uno de los requisitos elementales exigidos por la jurisprudencia, a saber, la excusabilidad, que se ha incidido en un error en punto a la carga de la prueba del error en el consentimiento, siendo así que la parte apelante acreditó que la actora conocía perfectamente las características del producto que en su momento contrató, no sólo por haber firmado la documentación facilitada por la entidad bancaria, sino también por haber sido titular con anterioridad de productos de naturaleza financiera semejante, que se remitió a la parte actora la debida información a fín de que la leyera y la firmase, de conformidad con lo exigido legalmente.

Todos los alegatos referidos y los demás expuestos en el escrito de interposición del recurso quiebran, en la medida en que hacen supuesto de la realidad probatoria que el bagaje demostrativo diafaniza, cual se desprende de la documentación aportada por ambas partes contendientes, plenamente coincidente con otras probanzas, como también del hecho absolutamente relevante de que no se han puesto en tela de juicio las circunstancias fácticas relatadas en el Hecho I de la demanda en lo atinente al perfil de Dª Vanesa y sus hijos; circunstancias que en muchas facetas revelan de forma apodíctica que las conclusiones a que llegó la Juzgadora a quo son certeras y, por ende, han de quedar incólumes. La parte apelante ni siquiera ha solicitado el interrogatorio, no ya de Dª Vanesa , persona octogenaria y de escasísima formación, sino de sus hijos, como tampoco propuso el testimonio de los empleados que comercializaron las participaciones preferentes cuya nulidad se impetró en la demanda, ni en consecuencia, se ha articulado prueba de carácter personal para acreditar el perfil de los accionantes. Antes al contrario, la documentación que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda evidencia que son plenamente coincidentes la fecha estampadas en la orden de suscripción, en el documento relativo a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, documento sobre informe de riesgos, incluso carente de firma (documento nº 13 de la demanda) y el test de conveniencia, realizado tan solo a uno de los codemandantes, id est, el 2-6-2009, sin que conste la fecha en que se entregó el tríptico, aunque es dable inferir que fue firmado en la misma fecha. Pero aunque no lo fuese, esa coincidencia en la fecha de suscripción de los documentos precitados hace patente que no se ha atendido una de las vertientes que conforman el deber de información y cuya observación deviene ineludible para que el inversor tome una decisión adecuada, como tantas veces hemos señalado. Se ha vulnerado de esta forma una obligación capital impuesta a las empresas de inversión por la Directiva 2006/73 de la Comisión de 10-8-2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. (DOUE de 2-9-2006, L 241/26) en cuyo apostado 48-49 de su Exposición de Motivos delimitan lo que ha de entenderse por provisión de información con suficiente antelación que las empresas de inversión han de tener presente para que el cliente cuente con el tiempo suficiente para leer la información específica proporcionada y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión, lo que poco parecido guarda con el modus operandi con que se contrataban estos productos en Caja Madrid en unidad de acto, cual evidencia la identidad de fechas de los documentos datados. Pero es que además la información a los clientes como se señala en el artículo 27 de la Directiva 2006/73/CE ha de ser exacta, suficiente y comprensible, lo que tampoco puede predicarse de la información que traslucen los referidos documentos emitidos por Caja Madrid.

En este sentido es de resaltar que en la orden de suscripción de las participaciones preferentes se hacía constar que cotizaba en un mercado primario, siendo así que ni siquiera lo hacían en uno secundario, sino en uno interno, sin que haya constancia de que se explicase como funcionaba, como tampoco se explicaba que Caja Madrid era la entidad emisora o que la calificación crediticia, el rating del emisor que tenía asignado según el folleto era inicialmente provisional, como tampoco cuando se produjo la calificación definitiva que bajó casi el 40% la calificación del producto. Además la documentación proporcionada por la apelante a la contraparte no guarda la debida simetría en aspectos tan relevantes como puede ser si la orden de adquisición era revocable o no, o la referencia que en una casilla de la orden de suscripción de las participaciones preferentes le hacía al término depósito, como también es de reseñar que en el propio folleto de emisión de participaciones preferentes se indicaba que no era un depósito. En el test de conveniencia se utiliza constantemente el término renta fija, siendo así que, como ya señalábamos en la sentencia dictada el día 22-1-2014 , ya en el año 2005 el Banco de España indicó que las participaciones preferentes era un híbrido de capital, así como que la renta fija y las participaciones preferentes son dos tipologías de naturaleza financiera distinta, al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones) vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad, es la renta fija tradicional deuda senior, las preferentes son ultra-subordinadas y tienen un riesgo de crédito superior, no lleva incoporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua y la renta fija tradicional, no estar condicionados a la existencia de beneficios los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional por lo que se cobran siempre, además de generar estos siempre un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre en las participaciones preferentes.

Tampoco puede asignarse eficacia jurídica alguna, por lo demás, al documento de resúmen de riesgos que se adjuntó a la demanda como documentos nº 13, ya que carecen de toda eficacia jurídica las declaraciones de ciencia de esta índole si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o ficticios, a tenor del artículo 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de septiembre , cual acaece en el supuesto enjuiciado. La circunstancia de que los actores fuesen con anterioridad propietarios de participaciones preferentes si la situación de la propia entidad no era la misma en los años 1999, cual es sabido, las participaciones del 2004 permitió a los actores obtener la rentabilidad buscada, tornándose de esta suerte en acicate para su contratación; rentabilidad que crea en el inversor, cual hemos resaltado, entre otras, en la sentencia de 11-2-2014 (Rollo de Apelación 41/2014 ) la perspectiva falsa de que compró una vez, compró y vendió al 100% el producto no tiene riesgo, cuando, ello no es veraz, así como que las ventas con fuertes sobreprecios induce a error a los adquirentes quienes contrataron un activo en 2009 a precio 100% cuando realmente, como tenemos declarado en las sentencias de 22-1-2014 y 11-2-2014 , estaba depreciado en el mercado. Además, al tratarse de un instrumento financiero complejo con importantes riesgos la necesidad de información se acrecienta, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE L145, de 30-4-2004) es la protección de las inversiones, lo que sólo se consigue si se proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tomar decisiones informadas.

En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia recaída en los Rollos de apelación 10/2014 y 91/2014 , en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error a que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, como se desprende de las circunstancias concurrentes en la parte actora, los que mediante el procedimiento presuntivo permite afirmar que se ofreció la contratación de las participaciones preferentes a la parte actora; ofrecimiento del producto que per se implica asesoramiento como ya ha venido a ratificar la reciente sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20-1-2014 donde se afirma textualmente 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'. Precisamente en el mismo sentido se inscribe el criterio de este Tribunal en lo que concierne a que ha de reputarse asesoramiento, como hemos venido manteniendo en escritos en que la entidad recurrente era asimismo Bankia, S.A., pudiendo citarse, entre otras, la sentencia de 11-2-2014 recaída en el Rollo de Apelación 41/2014 , donde señalamos se parte de una premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento especial, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación.

Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia, realizado a uno solo de los actores, al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza propia de los productos a que se contrae la litis.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia, no debiendo preterirse que, como hemos venido reiterando a lo largo de un elevado número de resoluciones en que ha intervenido como parte BANKIA S.A., 'al tratarse de instrumentos financieros complejos con importantes riesgos, lo que resulta inconcuso y el análisis de los trípticos aportados por Bankia S.A. evidencia, la necesidad de información se acreciente, no debiendo orillarse que uno de los objetivos de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-2004 (DOUE, L 145, de 30-4-2004) es la protección de los inversores, lo que sólo se consigue si proporciona a los clientes una información imparcial, clara y no engañosa, lo que les ayudará a comprender los productos y servicios de inversión y a tener decisivas informaciones.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4- 1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que conllevan al perecimiento del recurso, sin necesidad de mayor motivación, ni de adentrarnos a dar contestación a cada uno de los alegatos integradores de la discrepancia con la solución dispensada en la sentencia a los pedimentos deducidos, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado',siendo sólo dable poner de relieve que es irrelevante que no nos encontraremos en un supuesto de nulidad radical, en cuanto que, habiéndose postulado la nulidad relativa por vicio de consentimiento por error siempre concurría dicho motivo de anulabilidad, cual se ha dejado ampliamente razonado, dimanante precisamente de esa falta de información completa que le era exigible legalmente a la entidad demandada; argumento que es extensivo a la alegación novena, donde se sustenta la inviabilidad de nulidad radical por conculcación de normas imperativas, por más que la más moderna doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sí mantiene la factibilidad de que la transgresión de normas administrativas comporta la nulidad del contrato, ítem más cuando en el supuesto controvertido se aúna a la infracción del deber de informar la de la normativa de protección de los usuarios y consumidores que obviamente corresponde a los actores, sin entrar a examinar si se produce abusividad en alguna cláusula contractual. Tampoco procede descender a analizar si ha habido incumplimiento contractual, si la acción resolutoria se agitó con carácter subsidiario, habiéndose acogido la principal ejercitada; razonamientos que cristalizan en el perecimiento del recurso, cual queda dicho.

SEGUNDO.-Consecuencia de la desestimación del recurso es que se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica ni jurídica, a tenor del artículo 398-1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández de Castro, en representación de BANKIA, S.A., frente a la sentencia dictada el día once de febrero de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución, e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0251-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 251/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe